Emendabile con il soccorso istruttorio l’ errata indicazione del lotto cui si riferisce l’ offerta.

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 5 maggio 2024 n. 5045.

Con sentenza pubblicata il 5 maggio scorso (n. 5045/2024), la quinta sezione del Consiglio di Stato ha riformato la decisione con la quale il TAR aveva annullato l'aggiudicazione di una procedura telematica di gara relativamente ad un lotto.

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la procedura di gara era stata strutturata in quattro lotti funzionali indipendenti, il che implicava che i partecipanti caricassero le istanze di partecipazione e la relativa documentazione separatamente.

La società risultata aggiudicataria, nel caricare la documentazione relativa al quarto dei predetti lotti, aveva per errore indicato, nell'istanza di partecipazione, un numero errato, e, nello specifico, il numero 1.

All'apertura della documentazione amministrativa, la stazione appaltante, ritenendo che l'errore commesso dall'impresa partecipante fosse suscettibile di essere sanato con il soccorso istruttorio, aveva invitato la società ad integrare la documentazione con riguardo all'istanza di partecipazione, al DGUE e alla dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che recavano erroneamente l'intestazione "lotto 1, lasciando invariati tutti gli altri documenti prodotti automaticamente dal sistema, che, dunque, avrebbero continuato a contenere il riferimento al lotto sbagliato. 

Secondo il TAR, la circostanza che, relativamente al lotto 4, parte della documentazione prodotta contenesse il riferimento al lotto 1, rendeva illogica la scelta operata dalla stazione appaltante nonostante il soccorso istruttorio, poiché, anche dopo l'integrazione della documentazione, la dichiarazione d'impegno generata automaticamente dal sistema continuava ad essere caratterizzata, secondo il Tribunale Amministrativo, da un'ineliminabile ambiguità, risultante dalla circostanza che tale dichiarazione era da leggersi con il suo allegato, rappresentato, appunto, dall'offerta per il lotto 1 e non per il lotto 4.

Il Consiglio di Stato, investito della controversia, ha, invece, ritenuto che, in un contesto in cui l'impresa partecipante si sia attenuta alle modalità previste dalla lex specialis per presentare l'offerta in relazione a tutti e quattro i lotti, l'intestazione errata di uno dei lotti vada interpretato come mero refuso e non possa assumere un valore sostanziale. 

Una siffatta indicazione erronea, si legge infatti nel provvedimento, costituisce probabilmente qualcosa di meno della documentazione irregolare o carente (in relazione alla quale l'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ammette il soccorso istruttorio), nella misura in cui appaia, secondo i criteri dettati dal cod. civ. per gli atti negoziali, riconoscibile, ed in quanto tale emendabile da parte della stazione appaltante. L'errore materiale direttamente emendabile è, infatti, solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà; in altre parole, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l'effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell'offerta

In ogni caso, ha concluso il collegio, anche ad equiparare l'istanza erronea alla documentazione irregolare o carente, non può escludersi l'operatività del soccorso istruttorio, proprio perché l'errore è riconoscibile e derivante dalla partecipazione dell'impresa aggiudicataria a tutti i lotti funzionali, sì che non può invocarsi con finalità antagonista il principio di autoresponsabilità.