La fusione post acquisizione con indebitamento

La disciplina del fenomeno del leveraged buy out, ribattezzato dalla nuova disciplina codicistica come "Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento", costituisce senza dubbio la più rilevante novità in tema di fusione introdotta dalla riforma.

Le ragioni dell'intervento del riformatore nella materia de qua trovano una chiara esposizione nella relazione ministeriale, ove si legge che «per quel che concerne le operazioni di leveraged buy out - relativamente alle quali la legge-delega (art. 7, comma 1, lett. d) demandava al legislatore delegato di «prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357-quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all'articolo 2358 del codice civile» - si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare (art. 2501-bis)».

Il leveraged buy out è un procedimento noto alla prassi internazionale delle acquisizioni. Posto che si intenda acquisire il controllo di una società (detta società target), esso consiste nello sfruttare la leva finanziaria del patrimonio della società target per agevolarne l'acquisizione da parte di un terzo.

Una particolare applicazione di tale sistema è rappresentato dal merger leveraged buy out cui si riferisce la nuova norma, che prevede appunto l'utilizzo dell'istituto della fusione per attuare l'operazione di acquisizione.

Il procedimento tipico di attuazione dell'operazione prevede la costituzione di una nuova società, normalmente non dotata di mezzi propri sufficienti a procedere all'acquisizione (detta newco), la contrazione da parte della newco di un prestito, normalmente con un istituto bancario, finalizzato all'acquisizione del controllo di un'altra società (detta target), prospettando al creditore la ragionevole aspettativa di conseguire la restituzione del prestito sulla base del patrimonio o del cash flow di target e spesso garantito con pegno sulle quote della target e l'acquisizione da parte di newco di tutto o parte del capitale sociale di target, così da assumerne il controllo.

La fusione tra newco e target, la quale, producendo la confusione dei patrimoni delle società fuse, fa sì che il debito contratto da newco per l'acquisizione venga a gravare sul patrimonio di target; non di rado, a fusione attuata, al pegno sulle quote di target viene sostituita una garanzia reale su beni già appartenenti al patrimonio di questa.

Se il finanziamento finalizzato all'acquisizione è fornito da un terzo, si sfrutta a garanzia dello stesso proprio il patrimonio della società target, anziché, come normalmente dovrebbe accadere, quello, insufficiente, della newco; se,  invece, il finanziamento è effettuato dagli stessi soci di newco, costoro acquisiscono la possibilità di ottenere dal patrimonio di target il rimborso delle somme utilizzate per l'acquisto, limitando il proprio rischio nell'investimento.

Se infatti questi avessero imputato i mezzi propri investiti nell'operazione a capitale sociale, essi non avrebbero potuto qualificarsi creditori della società, se non al momento dello scioglimento di questa, con il maturare della loro quota di liquidazione, la quale peraltro è postergata rispetto agli altri creditori sociali (arg. ex art. 2491 secondo comma c.c.). La nuova disposizione in primo luogo sancisce definitivamente la tendenziale liceità del leveraged buy out e soprattutto la sua non sussumibilità nella disciplina delle azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria di cui all'art. 2358 c.c.

In tal senso depongono sia l'espressa ed autonoma previsione legislativa dell'operazione in esame sia l'art. 7, comma 1, lett. d) della legge-delega, che ha prescritto al legislatore delegato di «prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357-quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all'articolo 2358 del codice civile».