I rapporti tra overruling giurisprudenziale e giudicato.

 Il fenomeno dell'overruling, ossia l'abbandono di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente accolto da parte di una corte, riveste particolare importanza all'interno degli ordinamenti di common law, perché i principi di diritto enunciati da una corte abilitata, sono in grado di vincolare gli altri giudici.

Negli ultimi tempi, però, si è registrata anche negli ordinamenti di civil law la tendenza ad equiparare il diritto di formazione giurisprudenziale a quello di produzione legislativa.

Da qui la necessità di individuare l'ambito di applicazione dell'overruling giurisprudenziale.

Il TAR Toscana, nell'ambito di un procedimento implicante l'esatta interpretazione dell'art. 38, T.U. edilizia, ha affermato che il mutamento di rotta della giurisprudenza sulla portata di tale articolo non può influire sulle sentenze passate in giudicato cui debba darsi esecuzione.

Nel caso sottoposto alla valutazione del giudice amministrativo, un permesso di costruire era stato annullato su istanza di un controinteressato ed il comune, stante l'abusività del manufatto, aveva perciò emesso un ordine di demolizione. Il proprietario era ricorso al TAR ottenendo l'annullamento dell'ordinanza, ciò in quanto il TAR aveva interpretato l'art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 secondo l'orientamento più ampio, secondo cui la fiscalizzazione era possibile indipendentemente dalla natura del vizio, formale o sostanziale, che affliggeva il titolo annullato, spettando all'amministrazione competente esprimere la propria "motivata valutazione" discrezionale circa la possibilità di sanare anche interventi in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia, se del caso previa conformazione dell'intervento stesso.

Conclusosi il processo amministrativo, l'Adunanza plenaria, con la nota sentenza n. 17 del 2020, componeva il contrasto interpretativo preferendo l'orientamento maggiormente restrittivo; ed il controinteressato sosteneva che il comune, in sede di ottemperanza al giudicato, non potesse non tener conto dell'orientamento espresso dall'Adunanza plenaria.
Il T.a.r. Toscana, ha invece affermato che l'interpretazione più restrittiva dell'art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001, sostenuta dall'Adunanza plenaria, non poteva condizionare il comune chiamato a dare esecuzione ad una sentenza, passata in giudicato, che aveva, invece, applicato l'art. 38 nel senso che la fiscalizzazione poteva essere applicata indipendentemente dalla natura del vizio, formale o sostanziale, che affliggeva il titolo annullato, spettando all'amministrazione competente esprimere la propria "motivata valutazione" discrezionale circa la possibilità di sanare anche interventi in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia, se del caso previa conformazione dell'intervento stesso.

Dunque, secondo il giudice amministrativo, l'overruling giurisprudenziale, anche in chiave di superamento di contrasti pregressi, non può costituire una sopravvenienza capace per definizione di superare le decisioni coperte da giudicato che siano in contrasto con il nuovo indirizzo.