Consiglio di Stato: l’inottemperanza all’ordine di demolizione è un illecito propter rem.

L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16/2023, dirimendo i contrasti giurisprudenziali sul punto, ha fornito chiarimenti in merito alla natura dell'illecito da inottemperanza all'ordine di demolizione ed enunciato i seguenti principi:

a) la mancata ottemperanza all'ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente primo illecito – avente anche rilevanza penale - commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario - alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l'emanazione dell'atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l'istanza prevista dall'art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell'inottemperanza;

c) l'atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell'obbligo propter rem - l'acquisto ipso iure del bene identificato nell'ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l'ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l'area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l'ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest'ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva); 

d) l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell'obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell'acquisto del bene da parte dell'Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all'Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d'ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all'ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore. 

La sentenza è stata emessa a conclusione di un contenzioso instaurato dalla proprietaria di un fondo agricolo, alla quale era stato notificato un ordine di demolizione relativo ad opere non assentite da titolo edilizio, rinvenute, a seguito di accertamento dei tecnici comunali, sul predetto fondo.

 La ricorrente, si era rivolta al TAR, deducendo di non avere alcuna responsabilità nella commissione dell'illecito, dal momento che aveva solo la nuda proprietà del bene, ma il Tribunale amministrativo, come in seguito anche il Consiglio di Stato, aveva rigettato il ricorso, ritenendo che l'ordinanza di demolizione potesse essere emessa anche nei confronti del nudo proprietario.

Durante la pendenza del giudizio avente per oggetto l'ordinanza di demolizione, il Comune aveva accertato anche l'inottemperanza alla medesima ordinanza, rilevando, altresì, che l'Amministrazione aveva acquisito il bene al suo patrimonio indisponibile ed irrogando - nei confronti di entrambi i titolari dei diritti reali - la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del testo unico sull'edilizia, approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001, per la realizzazione di interventi edilizi in assenza di titolo edilizio, in aree soggette a vincolo paesaggistico, ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, quantificandola in euro 20.000, in ragione della oggettiva gravità ed entità degli interventi abusivamente realizzati.

Tale ultimo provvedimento era stato impugnato autonomamente dall'usufruttuario e dalla nuda proprietaria, che, rimasti soccombenti in primo grado, avevano proposto appello innanzi al Consiglio di Stato.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, avendo ravvisato la presenza di contrasti giurisprudenziali circa la natura della violazione edilizia sanzionata, aveva rimesso il ricorso all'esame dell'Adunanza plenaria, la quale l'11 ottobre scorso, ha enunciato i predetti principi di massima, delineando in maniera chiara ed esaustiva i contorni dell'illecito da inottemperanza all'ordine di demolizione.