Appalti pubblici: la terza classificata può impugnare l'aggiudicazione a determinate condizioni

«La terza classificata di una gara pubblica d'appalto può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l'utilità dell'aggiudicazione solo in quanto dimostri l'illegittimità del posizionamento delle due imprese che l'hanno preceduta in graduatoria, salva la piena ammissibilità delle censure che tendono a invalidare l'intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all'aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell'intera gara. Il principio costituisce espressione di quello più generale dell'interesse ad agire, indefettibile condizione dell'azione che nel processo amministrativo si collega alla «lesione della posizione giuridica del soggetto» e sussiste qualora sia individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento. Alla luce di tali principi il ricorso avverso il provvedimento d'aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito» (TAR Puglia, Bari, II, 19 febbraio 2021 n. 308).

Questo ha statuito il Tar Lombardia con sentenza n. 2528del 12 novembre 2021.

Ma vediamo il caso sottoposto all'esame dei Giudici amministrativi. 

I fatti di causa

La ricorrente è una società che ha partecipato alla gara d'appalto indetta dall'ente comunale per l'«affidamento del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni alle norme del Codice della Strada e degli illeciti amministrativi di competenza della Polizia Locale» per una durata di 24 mesi. È accaduto che la ricorrente si è classificata al terzo posto di tale gara e ha ritenuto illegittima l'aggiudicazione della società prima classificata. Per tal verso, la ricorrente ha impugnato il relativo provvedimento, chiedendone l'annullamento previa sospensione cautelare dell'efficacia.

Il caso è giunto dinanzi al Tar.

Ripercorriamo l'iter logico-giuridico seguito da quest'ultima autorità giudiziaria.

La decisione del Tar

Innanzitutto occorre fa rilevare che in giurisprudenza è pacifico che la terza classificata in una gara pubblica d'appalto è legittimata a impugnare il provvedimento di aggiudicazione in quanto è portatrice di un interesse attuale e concreto, idoneo [...] qualora l'impugnazione:

• abbia ad oggetto l'esclusione e/o la postposizione nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono. In tale caso l'interesse è quello di ottenere l'aggiudicazione;
• si fondi su motivi volti a contestare in toto la legittimità della gara. In questa ipotesi, l'interesse è "indiretto" ed è finalizzato alla riedizione della procedura, cui conseguono nuove chances di futura aggiudicazione.

Ciò chiarito, tornando al caso di specie, la ricorrente ha introdotto il giudizio adducendo motivi:

• dal cui accoglimento non si può giungere all'annullamento radicale della procedura e alla ripetizione della stessa;
• diretti a rilevare l'illegittimità dell'ammissione alla procedura delle prime due ditte in graduatoria.

Questo sta a significare che la ricorrente, in qualità di terza classificata, potrebbe divenire aggiudicataria dell'appalto e ottenere un effetto utile dall'accoglimento del proprio gravame solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata, Con l'ovvia conseguenza che laddove il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti [...], verrebbe meno l'interesse della parte ricorrente a contestare l'ammissione alla gara dell'altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata (l'eventuale esclusione dalla procedura della seconda ditta, invero, non le apporterebbe utilità di sorta). L'eventuale consolidamento del posizionamento di una delle ditte che precedono in graduatoria la ricorrente, pertanto, rendendo impossibile per quest'ultima il conseguimento dell'aggiudicazione dell'appalto, determinerebbe la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione delle censure proposte avverso l'ammissione alla gara dell'altra concorrente che la precede in graduatoria. Con tutto quanto ne discende in termini di parziale improcedibilità del gravame. D'altro canto anche in giurisprudenza è pacifico che l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione da parte della terza classificata è:

• inammissibile se non contiene censure che riguardino tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente;
• inaccoglibile se sono respinte tutte le censure avverso uno di tali controinteressati. E ciò in considerazione del fatto che la posizione dell'altro controinteressato verrebbe a consolidarsi pregiudicando la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito.

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, i Giudici amministrativi hanno respinto il ricorso.