La Corte dei Conti e i derivati di Stato

In linea di massima possiamo definire i derivati come degli strumenti finanziari il cui valore, come si evince dal termine, deriva dall'andamento di un altro asset che può essere un'azione, un titolo di debito pubblico o privato, una materia prima, un indice di mercato, una valuta e così via. Alla domanda cosa sono i derivati possiamo rispondere in generale definendoli come contratti.

Fatto. Il 24 gennaio 1995 è stato firmato un accordo quadro fra lo Stato italiano e Morgan Stanley.
Tale accordo disciplina le procedure e le condizioni generali dei contratti derivati finanziari che verranno stipulati fra due controparti.
Con lo stesso accordo quadro, le parti avevano programmato anche di stipulare un ulteriore contratto (CSD) per definire i dettagli operativi del necessario meccanismo di garanzia.
In questo accordo era prevista la​​ clausola cd. di risoluzione anticipata la quale contemplava tre diverse circostanze (ATE – Additional Termination Events) al cui verificarsi era consentito a Morgan Stanley, e soltanto a Morgan Stanley, la facoltà di chiudere tutte le posizioni in essere.
In particolare una di queste tre clausole prevedeva, come causa di risoluzione anticipata, il superamento di limiti prestabiliti dell'esposizione creditizia di Morgan Stanley nei confronti dello Stato, variabile in funzione del livello di rating in Italia.
Al verificarsi di tale evento, Morgan Stanley aveva il diritto di chiedere allo Stato la riduzione dell'esposizione creditizia al di sotto del limite, ovvero procedere alla chiusura di tutto il portafoglio in essere.
In questo quadro di contratti finanziari derivati, verso la fine del 2011, Morgan Stanley decise di esercitare la clausola di risoluzione anticipata.

In esito a ciò la Procura Regionale della Corte dei Conti ha ritenuto di dover individuare un ingentissimo danno alle pubbliche finanze (quantificato in oltre 4 miliardi euro) derivante dalla cattiva gestione di sei prodotti derivati attraverso la clausola di risoluzione anticipata concessa a Morgan Stanley.
Per la Procura Regionale della Corte dei Conti si trattava di attività connotate dal travalicamento dei limiti di negoziabilità e di sottovalutazione dei rischi.
L'attività complessiva posta in essere dal Ministero del Tesoro sarebbe caratterizzata – secondo la Procura – da evidente mala gestio e diseconomicità e da gravi imprudenze e irregolarità gestionali. 

Con la sentenza n. 346/2018 la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, ha dichiarato il difetto di giurisdizione nei confronti di tutti i chiamati nei sensi e limiti di cui in motivazione. Per la Corte dei Conti la valutazione costi – benefici ex ante legata a molteplici e dubbie variabili è senz'altro stata effettuata nell'ambito di una discrezionalità che, stante la normativa vigente e la situazione di fatto, non può ritenersi arbitrariamente esercitata e che, anzi, sembrerebbe essersi rivelata meno costosa rispetto a quanto si sarebbe verificato mantenendo in essere i contatti alla stregua di quanto è successivamente avvenuto.
La chiusura di contratti – in presenza di una clausola ATE – si prospettava, quindi, come inevitabile nell'impossibilità di avviare le contromisure a tal fine previste. Si ritiene giustificabile considerato che, al tempo della chiusura dei contratti, la situazione economica italiana era particolarmente critica. Tanto ragionevolmente convince sull'inesistenza di utili opzioni alternative e sicure da praticare anche nell'urgenza della situazione e nella necessità, comunque, di non rompere i rapporti con le banche coinvolte nella gestione del debito pubblico con la conseguenza di perdere credito e potenzialità per il futuro. Né, tantomeno, era ipotizzabile, sempre nel critico momento in atto e per le stesse ragioni sopra esposte, un'opzione giudiziaria. La Corte dei Conti ha ritenuto quindi che la fattispecie abbia caratteristiche di assoluta peculiarità e unicità, che debba essere valutata nella drammatica e delicatezza del frangente storico in atto e che le scelte, operate da soggetti, comunque unanimemente apprezzati nel loro ambito lavorativo, non si possano inquadrare nell'ambito dell'irragionevolezza e della scriteriatezza, ma siano da ritenersi, con valutazione ex ante, giustificabili e, comunque prive di quell'assoluta incontrovertibile estraneità dei mezzi rispetto ai fini che consentirebbe al giudice di superare il limite di insindacabilità sancito dall'art. 1, comma 1, l. n. 20/1994.
La sentenza è stata impugnata avanti le Sezioni Centrali della Corte dei Conti che l'hanno confermata con la recentissima sentenza n. 50/2019 della quale è bene spendere alcune parole.

Secondo un'indagine del Il Sole 24Ore del 06.12.2018 il valore nozionale dei derivati in circolazione a livello mondiale potrebbe sfiorare la strabiliante cifra di 2,2 milioni di miliardi di euro, vale a dire 33 volte il PIL mondiale.
Tra la sentenza di primo grado e quella di appello abbiamo un tomo di 230 pagine che ho cercato di semplificare al massimo ma del quale consiglio vivamente la lettura per capire la complessità dei problemi sottesi alla gestione del nostro debito pubblico e, soprattutto, alla difficoltà di un giudizio ex post su ex ante!
Per il giudice d'appello è necessario apprezzare se gli strumenti utilizzati dai pubblici amministratori siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, non potendo comunque prescindere dalla valutazione degli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Tale valutazione è intrinseca alla natura della giurisdizione contabile, prevista dalla Costituzione appositamente per la verifica del perseguimento dei fini istituzionali dell'amministrazione, nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione, per evitare la creazione di una "zona franca" di sostanziale irresponsabilità per i pubblici amministratori, con possibile esercizio del potere in modo arbitrario, ha, nel tempo, assai ristretto il perimetro dell'esimente; essa deve riferirsi alle sole opzioni possibili e lecite, con esclusione di quelle irragionevoli, incongrue, illogiche o irrazionali (Cass. S.U. 08.03.2005, n. 4956; id. 29.01.2001, n. 33; id. 06.05.2003, n. 6851; id. n. 14488 del 29.09.2003; id. n. 7024 del 28.03.2006; id. n. 8097 del 02.04.2007; 6820/2017).
Il giudice d'appello, nell'ambito di questa disamina, ha accertato che la decisione del Ministero di operare in strumenti finanziari derivati poggiava su di una solida base normativa (pag.110 e segg).
La politica del debito pubblico e, in particolare, della sua ristrutturazione è stata, dunque, attuata attraverso le scelte operative e tecniche, esecutive della volontà politica e dirigenziale dei vertici del Ministero, nella piena legittimità stabilita dalla legislazione di riferimento e dai decreti emessi successivamente.
Alla luce di tali accertamenti basati sulla legislazione autorizzatoria, il Ministero ha adottato una politica di gestione del debito pubblico strutturata sulla sinergia tra emissione di titoli del debito e collegate operazioni in derivati e in particolare di swap.
Tali strumenti, come precisato nella decisione del Consiglio di Stato 30.06.2017, n. 3124, hanno la funzione di ridurre gli oneri finanziari legati all'indebitamento e possono avere la finalità di ristrutturazione del debito e, in particolare, di quello avente un orizzonte pluriennale, allineandone le condizioni economiche ai tassi di mercato esistenti, così da ottenere risparmi di spesa e liberare risorse a carico del bilancio già impegnate.
Una volta esclusa la violazione di legge è inibita al giudice contabile una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e della convenienza dell'atto con la pretesa di sostituire le scelte di opportunità economico – finanziaria pensate dal giudice contabile a quelle dell'amministrazione, scelte che sono rimesse allo Stato e al suo Governo e, non a caso, sottratte non soltanto al sindacato giurisdizionale ma anche al controllo preventivo della Corte dei Conti ai sensi dell'art. 3, comma 13, l. n. 20/1994.
Dunque il ricorso a strumenti derivati è possibile se, e solo se, consentito dalla legislazione vigente e giustificato a monte da precise indicazioni operative che siano in linea con gli obiettivi di finanza pubblica.
Che sia per questo che il regolamento investimenti per le Casse di Previdenza dei professionisti, pronto da anni, non viene inviato in Gazzetta Ufficiale per la sua pubblicazione?
Senza regole cogenti riesce difficile la valutazione dell'opportunità e convenienza delle operazioni poste in essere. 

FONTE: Diritto e Giustizia del 15.03.2019