Il concorso apparente di norme

Il concorso di norme si ha quando ad uno stesso fatto si applicano due norme diverse (o anche più). Il soggetto non può essere punito due volte per uno stesso fatto, occorre scegliere quale norma applicare. Il concorso di reati ricorre, invece, quando il soggetto commette più reati, perché in effetti ha posto in essere più fatti diversi. Il problema del concorso di reati è un problema pratico, inerente alla fattispecie di reato, nel senso che si tratta di analizzare la condotta e l'evento per vedere se il fatto sia uno o se siano più; per questo molti autori lo collocano nell'ambito delle forme di manifestazione del reato. Tuttavia dal punto di vista applicativo il problema del concorso di reati si confonde con quello del concorso di norme; quando, infatti, un soggetto commette un'azione spesso è difficile capire se ci si trovi di fronte ad un'ipotesi di concorso di norme o di reati.

Anche il nome indica l'affinità tra i due istituti: si parla di concorso apparente di norme, infatti, perché all'apparenza sembrano potersi applicare due norme diverse, ma in realtà se ne deve applicare una sola. Se, al contrario, il concorso di norme fosse non apparente, ma reale, allora avremmo un concorso di reati. L'istituto del concorso di norme è quindi connesso a quello del concorso di reati, nel senso che l'esistenza del primo fenomeno esclude quella del secondo.

Dunque, in altre parole, se non esistesse la norma sul concorso di norme in ogni ipotesi in cui vengano violate più disposizioni di legge si applicherebbe la regola del concorso di reati, e precisamente quella del concorso formale.

Vi è da dire che il codice non detta dei criteri sicuri ed univoci, che invece sono lasciati all'interprete. E' noto che quando la soluzione di un problema è lasciata all'interpretazione della dottrina. In base alla sua interpretazione si potrà arrivare anche ad un raddoppiamento della pena inflitta, in base a se viene ascritto un solo reato qualora il giudice ravvisi il concorso apparente di norme, oppure due reati qualora costui vi ravvisi un concorso effettivo.

Per risolvere il conflitto tra norme il legislatore ha dettato l'articolo 15, ossia quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito. Per capire in quali casi ricorra il concorso di norme (e quindi si debba escludere il concorso di reati) è quindi necessario dedurlo due elementi, dalla disposizione di legge speciale, ovverosia norma speciale; specificando quando una disposizione è speciale e quando è invece generale; e dalla materia stessa; occorrerà quindi spiegare cosa intenda la legge per due norme che regolano la stessa materia.

l principio di specialità presuppone che tra due norme esista un rapporto da genere a specie e comporta in tal caso la priorità della norma speciale su quella generale.Per speciale si intende quella norma che contiene tutti gli elementi compresi nella fattispecie generale, più ulteriori elementi specifici; tra le due norme deve esistere un rapporto tale che, se mancasse la norma speciale, la fattispecie sarebbe ricompresa nella norma generale. Specialità non significa necessariamente che la norma speciale debba avere un trattamento punitivo più gravoso rispetto alla norma generale, potendo anche essere più blando (per esempio il furto d'uso è punito in modo più blando rispetto al furto comune).

Altro elemento importante ai fine della configurazione del reato è l'identificazione del bene giuridicamente protetto. Si ricorre quindi alla contestata e incerta teoria del bene giuridico e tale criterio è stato utilizzato anche dalla giurisprudenza. Quando uno stesso fatto lede bene giuridici diversi la fattispecie integra l'ipotesi del concorso di reati, altrimenti ricorre quella del concorso di norme.Così, nella violenza carnale a danno della figlia minore ricorre il concorso di reati, perché la violenza carnale (articolo 609 bis) è un reato contro la persona e basta, mentre l'incesto (articolo 564) commesso nei confronti di un minorenne è, oltre un reato contro la persona, un reato contro la famiglia. 

Ha precisato in varie sentenze la Cassazione che ricorre il concorso di norme e non quello di reati quando le due norme che si prendono in considerazione, astrattamente, sono come due cerchi concentrici, di cui uno contiene l'altro, e una "abbia, inoltre, un settore residuo destinato ad accogliere i requisiti aggiuntivi della specialità". In altre parole occorre che la fattispecie astratta prevista dalla norma, abbia tutti gli elementi dell'altra, più qualcun altro idoneo a darle requisiti peculiari. Un altro fattore che può aiutarci nell'interpretazione di queste norme è sicuramente il principio di sussidiarietà, il quale implica che quando vi siano due norme di cui una ha un maggior disvalore giuridico rispetto all'altra, si applica quella che ha il maggior disvalore; cioè tra due norme che tutelano lo stesso bene giuridico si applica quella che prevede l'offesa maggiore. 

Ad es. il rapporto di sussidiarietà che sussiste tra il reato di atti osceni (articolo 527, peraltro oggi parzialmente depenalizzato e la contravvenzione dell'articolo 726 (atti contrari alla pubblica decenza). Entrambe queste figure infatti proteggono un bene omogeneo, solo che si differenziano per l'intensità dell'aggressione arrecata al bene. Nel Fiandaca-Musco viene suggerita un'altra interpretazione, ossia il concorso apparente di norme ricorre anche quando, pur non essendoci rapporto di specialità, né essendo indicato dalla legge altro criterio, "vi è una situazione di vita sostanzialmente unitaria, tanto che, se la norma in gioco fosse una sola, nessuno dubiterebbe dell'unità di reato". Nella sentenza n. 41588/2017 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ripropongono il tema del concorso apparente di norme e dei criteri atti a risolvere tali conflitti.