Durc, gare pubbliche, CdS in Plenaria: inammissibile regolarizzazione postuma

Il principio è stato stabilito dal Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la Sentenza 29 febbraio 2016 n. 5.
Nessuna regolarizzazione postuma della posizione previdenziale è possibile in una gara d´appalto, in quanto all´operatore economico è richiesto di essere del tutto in regola rispetto all´adempimento dei obblighi impostigli dalla legge, e in special modo dal Codice dei Contratti (art. 38), e quindi anche di quelli previdenziali ed assistenziali. Ciò fin dalla presentazione dell´offerta, con l´obbligo ulteriore di assicurare, e dimostrare, la permanenza dei requisiti richiesti per l´intera durata della procedura e del rapporto con la controparte pubblica.
Il Consiglio di Stato ha innanzitutto ricostruito il contrasto giurisprudenziale esistente in materia.
Un primo orientamento ritiene che: a) per l’accertamento del requisito, oggetto di dichiarazioni sostitutive degli offerenti, debba aversi riguardo al DURC richiesto dalla stazione
appaltante in sede di controlli, con riferimento all´esatta data della domanda di partecipazione, con conseguente insufficienza di eventuali DURC in possesso degli offerenti ed ancora in corso di validità; b) l’invito alla regolarizzazione non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante atteso che l’obbligo dell´INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall´art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume.
Un secondo orientamento afferma invece che l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante. Ciò, in quanto l´art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 avrebbe implicitamente ma sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che l’irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall´ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
Così delineato il contrasto esistente, l´Adunanza Plenaria ha risolto il conflitto avvalorando la prima tesi ed enunciando il seguente principio: «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69,(Disposizioni urgenti per il rilancio dell´economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l´assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell´offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell´obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall´art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall´art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall´impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».