La postergazione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a.

 Con la pronuncia del 20 Giugno 2018, n. 16291 presa in esame la Corte di Cassazione si è pronunciata sull'applicabilità dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni.

Sul tema si sono nel tempo formati diversi indirizzi interpretativi, tutti di matrice dottrinale con vario seguito in giurisprudenza.

Uno di questi orientamenti è fondato sul rilievo che l'art. 2467 c.c., unitamente all'art. 2497-quinquies, avrebbe la funzione di far emergere, nel sistema di diritto societario, un principio di ordine generale di corretto finanziamento dell'impresa sociale e come tale applicabile a ogni tipo di società di capitali; l'altro indirizzo è, invece, basato sulla estensibilità della previsione ai soci delle società per azioni che, per entità o qualità partecipativa, siano nella sostanza assimilabili ai soci di società a responsabilità limitata.

La Suprema Corte si è già posta in tale ultimo solco interpretativo, posto che la ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, dettato dall'art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata, consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società "chiuse", determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l'esposizione al rischio d'impresa, ponendo i capitali a disposizione dell'ente collettivo nella forma del finanziamento anzichè in quella del conferimento.

 Sicchè in tale direzione è stato affermato il principio per cui l'art. 2467 è estensibile alle società azionarie, dovendosi valutare se la società, per modeste dimensioni o per assetto dei rapporti sociali sia idonea di volta in volta a giustificare l'applicazione della disposizione citata.

Un simile approdo deve essere ad oggi confermato, poichè la regola di postergazione tende a sanzionare la cosiddetta "sottocapitalizzazione nominale" delle società, nella quale l'impresa che necessita di mezzi propri viene invece finanziata dai soci attraverso l'erogazione di strumenti di debito, con conseguente artificiosa precostituzione di posizioni omogenee a quella dei creditori.

Essendo l'art. 2467 c.c. espressamente richiamato dall'art. 2497-quinquies rispetto ai rapporti di finanziamento infragruppo tra società controllanti e controllate, qualunque ne sia il tipo, non se ne può sostenere un'esegesi legata al mero specifico ambito del tipo della s.r.l..

Alla medesima conclusione porta d'altronde anche l'art. 182-quater, comma 3, L. Fall., che, quanto alla prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione in deroga alle citate norme, non procede per distinzioni a seconda del tipo societario.

 Vale la pena puntualizzare in che senso l'interpretazione estensiva della disposizione postuli la verifica di somiglianza della condizione concreta afferente.

Tale condizione si sostanzia nell'essere i soci finanziatori della s.p.a. in posizione concreta simile a quelle dei soci finanziatori della s.r.l.

L'identità di posizione può pacificamente affermarsi tutte le volte che l'organizzazione della società finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una s.r.l. ai sensi dell'art. 2476 cod. civ.; e dunque di informazioni idonee a far apprezzare l'esistenza dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento della società rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria tale da rendere ragionevole il ricorso al conferimento, in ragione delle quali è posta, per i finanziamenti dei soci, la regola di postergazione.

In questa prospettiva la condizione del socio che sia anche amministratore della società finanziata può essere considerata alla stregua di elemento fondante una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria appena detta.