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Consiglio di Stato, sez. III, 10/11/2015, n. 5121
Ai sensi dell´art. 120 comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all´art. 79, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, con la conseguenza che in caso di comunicazione omessa o incompleta la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull´esito della procedura negoziata, indetta dalla ASL di Caserta ex art. 125 del Codice dei contratti pubblici, per la fornitura in economia di un sistema di videoendoscopia digestiva (costituito da un video processore e due video colonscopi) per attività di screening oncologico presso il p.o. di Marcianise, da aggiudicarsi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Con provvedimento n. 887 in data 7 luglio 2014, la gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata alla A.S.E. S.p.a. (punti 30+50=80), seconda classificata la Pentax Italia S.r.l. (punti 35+36,84=71,84); il provvedimento è stato pubblicato sul sito istituzionale della ASL in data 8 luglio 2014, ma non è stato comunicato formalmente ai concorrenti.
3. Pentax ha impugnato l´aggiudicazione, prospettando la difformità dell´offerta A.S.E. rispetto alle prescrizioni della lex specialis.
4. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 2263/2015), dopo aver chiesto alla ASL con ordinanza n. 1055/2015 documentati chiarimenti in ordine a dette difformità, ha accolto il ricorso di Pentax, annullando l´aggiudicazione e disponendone una nuova in favore della ricorrente; ciò, affermando, in sintesi, che:
(a) - il ricorso non è tardivo, dato che la richiesta di accesso agli atti di Pentax in data 9 luglio 2014 non comporta l´effettiva conoscenza dell´aggiudicazione definitiva, in quanto diretta proprio allo scopo di conoscere l´esito della gara ed inoltre ha costituito lo strumento attraverso il quale la ricorrente ha ottenuto la piena conoscenza circa la definitività della procedura, avendo l´amministrazione omesso la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva prevista dall´art. 79 del Codice dei contratti pubblici.
(b) - l´offerta A.S.E. avrebbe dovuto essere esclusa per difformità dei prodotti rispetto alle "caratteristiche tecniche minime necessarie" risultanti dalla scheda tecnica allegata al disciplinare; infatti, il video processore risulta essere sfornito di "videoregistratore incorporato", ed i video colonscopi non sono (in grado di acquisire immagini) "ad Alta Definizione", e tali caratteristiche sono da ritenersi tassative, in quanto essenziali per la corretta funzionalità dei dispositivi in relazione al servizio cui sono destinati; ciò, senza considerare le altre difformità emerse (la lunghezza dei video colonscopi è di 169 cm anziché 170 cm, ed uno di essi è dotato di canale bioptico di 3,2 mm contro i 3,8 mm minimi richiesti).
5. Nell´appello, la ASL di Caserta sostiene che:
(a) - il ricorso introduttivo era tardivo, decorrendo il termine di impugnazione dalla conoscenza effettiva dell´aggiudicazione definitiva, che risulta dalla istanza di accesso in data 9 luglio 2014, se non deriva addirittura dalla pubblicazione sul sito istituzionale avvenuta il giorno prima, e quindi non può ritenersi avvenuta in data 16 luglio 2014 come sostiene la ricorrente;
(b) - le apparecchiature fornite da A.S.E. sono conformi a quanto richiesto; infatti, come risulta dalla nota del presidente della Commissione di gara prot. 503 in data 30 aprile 2015: "1) ... il videoregistratore è presente nel sistema di video endoscopia digestiva offerto dalla società ASE S.r.l. aggiudicataria, ed, al riguardo, si trasmette stralcio della copia della scheda tecnica all´uopo presentata dalla suddetta società nell´offerta di gara da cui è dato rilevare la presenza del videoregistratore nelle varie forme anche attuali di mercato, ossia oltre che su nastro su supporti ottici (DVD) e capacità di STORANGE CF Card e LAN infinita; 2) ... ASE ... ha fornito specifica autocertificazione attestante che su tutti gli endoscopi Fujinon MP e LP della serie 500 è installato un CCD ad Alta Definizione .... 3) ... come rappresentato dal componente sanitario espero della Commissione ... le caratteristiche del canale bioptico di che trattasi sono comunque tali da non inficiare la resa degli esami del sistema di video endoscopia in parola destinato ad attività sanitarie di screening oncologico".
(c) - la sentenza del TAR è insufficientemente motivata, laddove ignora la documentazione comprovante la effettiva attività procedimentale e di verifica operata dalla stazione appaltante.
6. Si è costituita in giudizio e controdeduce Pentax, anche eccependo la tardività dell´appello in quanto notificato soltanto in data 23 giugno 2015 mentre la sentenza era stata notificata alla ASL a mezzo PEC in data 20 maggio 2015.
7. La ASL replica, contestando l´idoneità della notifica via PEC, in quanto non sarebbero state rispettate le prescrizioni degli art. 4, comma 3, e 6, comma 3, del d.P.C.M. 13 novembre 2014, e sarebbe stata inviata ad un indirizzo estratto dall´Indice delle Amministrazioni pubbliche (c.d. codice PA o IPA) ormai non più considerato "elenco pubblico" utile ai fini delle notificazioni.
8. Pentax replica che il predetto d.P.C.M. non si applica alle notificazioni degli atti giudiziari, disciplinate dalla legge 53/1994.
9. La controinteressata A.S.E. non si è costituita in giudizio neanche in appello.
10. Il Collegio ritiene di potersi esimere dall´affrontare il nodo della tempestività o meno dell´appello, stante la sua evidente infondatezza.
11. Quanto all´inizio della decorrenza del termine per impugnare l´aggiudicazione definitiva, questione dirimente ai fini della valutazione dell´eccezione di tardività disattesa in primo grado, deve ritenersi che, ai sensi dell´art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all´art. 79 del Codice dei contratti, con la conseguenza che, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015; V, n. 4144/2015).
12. Con riferimento al caso in esame, a detto ultimo fine, appare irrilevante la pubblicazione dell´aggiudicazione sul sito internet istituzionale, non essendo previsto e disciplinato un onere di consultazione del sito a carico dei concorrenti.
Né può attribuirsi rilevanza all´istanza di accesso presentata dall´appellata in data 9 luglio 2014, alla luce del tenore dell´istanza di accesso, che non menziona il provvedimento, né presuppone necessariamente la conoscenza della sua avvenuta adozione, e tanto meno di tutti gli elementi che avrebbero dovuto essere comunicati in applicazione dell´art. 79, cit.
Non è quindi provata una decorrenza del termine di impugnazione anteriore a quella considerata dal TAR.
13. Quanto alle difformità dell´offerta della ASE, l´appello si basa sulla scarna prospettazione contenuta nella citata nota del presidente della Commissione (sopra riportata, nella parte rilevante).
Ma le considerazioni che si possono leggere nella nota, a ben vedere:
- o non toccano il punto decisivo della questione, ma affrontano aspetti periferici o contengono affermazioni generiche e non decisive; è il caso della descrizione delle modalità o funzionalità di videoregistrazione (n. 1 della nota), che non smentiscono la mancanza nel modello Fujinon EPX-4450 di un videoregistratore "incorporato";
- oppure, si basano su autocertificazioni prodotte dall´impresa aggiudicataria, per di più molto anteriori alla gara e di incerta riferibilità ai modelli di endoscopio offerti; è il caso della presenza di un CCD ad Alta definizione (n. 2 della nota);
- o, infine, introducono valutazioni della Commissione comportanti una inammissibile disapplicazione delle caratteristiche tecniche minime necessarie individuate dalla stazione appaltante ed esplicitate nella lex specialis; è il caso della sufficienza dei canali bioptici offerti, anche se privi di alcuni dei requisiti richiesti (n. 3 della nota).
14. Delle considerazioni descritte - che, come esposto, appaiono inidonee a consentire una diversa valutazione della difformità dell´offerta rispetto alle prescrizioni della scheda tecnica allegata al disciplinare di gara - ha sostanzialmente già tenuto conto la sentenza appellata, con argomentazioni che non sono state censurate nell´appello.
15. Si aggiunga che le valutazioni del TAR hanno tenuto conto anche delle analitiche argomentazioni tecniche svolte dalla ricorrente, e riproposte con memoria in appello (tra l´altro, sul fatto che i modelli di endoscopio offerti, EC-600WL e EC-530LP, hanno una risoluzione di 60 e 41 Megapixel), sulla base di quanto affermato nella perizia di parte del direttore della U.O. di Endoscopia Digestiva e Gastroenterologia della A.O. Istituti Ospitalieri di Cremona, depositata in primo grado da Pentax (nella quale, tra l´altro, si afferma che endoscopi con CCD che dispongano di un numero di pixel inferiore al milione non possono produrre immagini HD), che non hanno trovato specifica confutazione da parte della ASL.
16. In conclusione, l´appello deve essere respinto, con conferma della sentenza di primo grado.
17. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ASL appellante al pagamento, in favore della società Pentax Italia S.r.l., della somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di giudizio, che viceversa compensa nei confronti della ASE S.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 10 NOV. 2015.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull´esito della procedura negoziata, indetta dalla ASL di Caserta ex art. 125 del Codice dei contratti pubblici, per la fornitura in economia di un sistema di videoendoscopia digestiva (costituito da un video processore e due video colonscopi) per attività di screening oncologico presso il p.o. di Marcianise, da aggiudicarsi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Con provvedimento n. 887 in data 7 luglio 2014, la gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata alla A.S.E. S.p.a. (punti 30+50=80), seconda classificata la Pentax Italia S.r.l. (punti 35+36,84=71,84); il provvedimento è stato pubblicato sul sito istituzionale della ASL in data 8 luglio 2014, ma non è stato comunicato formalmente ai concorrenti.
3. Pentax ha impugnato l´aggiudicazione, prospettando la difformità dell´offerta A.S.E. rispetto alle prescrizioni della lex specialis.
4. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 2263/2015), dopo aver chiesto alla ASL con ordinanza n. 1055/2015 documentati chiarimenti in ordine a dette difformità, ha accolto il ricorso di Pentax, annullando l´aggiudicazione e disponendone una nuova in favore della ricorrente; ciò, affermando, in sintesi, che:
(a) - il ricorso non è tardivo, dato che la richiesta di accesso agli atti di Pentax in data 9 luglio 2014 non comporta l´effettiva conoscenza dell´aggiudicazione definitiva, in quanto diretta proprio allo scopo di conoscere l´esito della gara ed inoltre ha costituito lo strumento attraverso il quale la ricorrente ha ottenuto la piena conoscenza circa la definitività della procedura, avendo l´amministrazione omesso la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva prevista dall´art. 79 del Codice dei contratti pubblici.
(b) - l´offerta A.S.E. avrebbe dovuto essere esclusa per difformità dei prodotti rispetto alle "caratteristiche tecniche minime necessarie" risultanti dalla scheda tecnica allegata al disciplinare; infatti, il video processore risulta essere sfornito di "videoregistratore incorporato", ed i video colonscopi non sono (in grado di acquisire immagini) "ad Alta Definizione", e tali caratteristiche sono da ritenersi tassative, in quanto essenziali per la corretta funzionalità dei dispositivi in relazione al servizio cui sono destinati; ciò, senza considerare le altre difformità emerse (la lunghezza dei video colonscopi è di 169 cm anziché 170 cm, ed uno di essi è dotato di canale bioptico di 3,2 mm contro i 3,8 mm minimi richiesti).
5. Nell´appello, la ASL di Caserta sostiene che:
(a) - il ricorso introduttivo era tardivo, decorrendo il termine di impugnazione dalla conoscenza effettiva dell´aggiudicazione definitiva, che risulta dalla istanza di accesso in data 9 luglio 2014, se non deriva addirittura dalla pubblicazione sul sito istituzionale avvenuta il giorno prima, e quindi non può ritenersi avvenuta in data 16 luglio 2014 come sostiene la ricorrente;
(b) - le apparecchiature fornite da A.S.E. sono conformi a quanto richiesto; infatti, come risulta dalla nota del presidente della Commissione di gara prot. 503 in data 30 aprile 2015: "1) ... il videoregistratore è presente nel sistema di video endoscopia digestiva offerto dalla società ASE S.r.l. aggiudicataria, ed, al riguardo, si trasmette stralcio della copia della scheda tecnica all´uopo presentata dalla suddetta società nell´offerta di gara da cui è dato rilevare la presenza del videoregistratore nelle varie forme anche attuali di mercato, ossia oltre che su nastro su supporti ottici (DVD) e capacità di STORANGE CF Card e LAN infinita; 2) ... ASE ... ha fornito specifica autocertificazione attestante che su tutti gli endoscopi Fujinon MP e LP della serie 500 è installato un CCD ad Alta Definizione .... 3) ... come rappresentato dal componente sanitario espero della Commissione ... le caratteristiche del canale bioptico di che trattasi sono comunque tali da non inficiare la resa degli esami del sistema di video endoscopia in parola destinato ad attività sanitarie di screening oncologico".
(c) - la sentenza del TAR è insufficientemente motivata, laddove ignora la documentazione comprovante la effettiva attività procedimentale e di verifica operata dalla stazione appaltante.
6. Si è costituita in giudizio e controdeduce Pentax, anche eccependo la tardività dell´appello in quanto notificato soltanto in data 23 giugno 2015 mentre la sentenza era stata notificata alla ASL a mezzo PEC in data 20 maggio 2015.
7. La ASL replica, contestando l´idoneità della notifica via PEC, in quanto non sarebbero state rispettate le prescrizioni degli art. 4, comma 3, e 6, comma 3, del d.P.C.M. 13 novembre 2014, e sarebbe stata inviata ad un indirizzo estratto dall´Indice delle Amministrazioni pubbliche (c.d. codice PA o IPA) ormai non più considerato "elenco pubblico" utile ai fini delle notificazioni.
8. Pentax replica che il predetto d.P.C.M. non si applica alle notificazioni degli atti giudiziari, disciplinate dalla legge 53/1994.
9. La controinteressata A.S.E. non si è costituita in giudizio neanche in appello.
10. Il Collegio ritiene di potersi esimere dall´affrontare il nodo della tempestività o meno dell´appello, stante la sua evidente infondatezza.
11. Quanto all´inizio della decorrenza del termine per impugnare l´aggiudicazione definitiva, questione dirimente ai fini della valutazione dell´eccezione di tardività disattesa in primo grado, deve ritenersi che, ai sensi dell´art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all´art. 79 del Codice dei contratti, con la conseguenza che, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015; V, n. 4144/2015).
12. Con riferimento al caso in esame, a detto ultimo fine, appare irrilevante la pubblicazione dell´aggiudicazione sul sito internet istituzionale, non essendo previsto e disciplinato un onere di consultazione del sito a carico dei concorrenti.
Né può attribuirsi rilevanza all´istanza di accesso presentata dall´appellata in data 9 luglio 2014, alla luce del tenore dell´istanza di accesso, che non menziona il provvedimento, né presuppone necessariamente la conoscenza della sua avvenuta adozione, e tanto meno di tutti gli elementi che avrebbero dovuto essere comunicati in applicazione dell´art. 79, cit.
Non è quindi provata una decorrenza del termine di impugnazione anteriore a quella considerata dal TAR.
13. Quanto alle difformità dell´offerta della ASE, l´appello si basa sulla scarna prospettazione contenuta nella citata nota del presidente della Commissione (sopra riportata, nella parte rilevante).
Ma le considerazioni che si possono leggere nella nota, a ben vedere:
- o non toccano il punto decisivo della questione, ma affrontano aspetti periferici o contengono affermazioni generiche e non decisive; è il caso della descrizione delle modalità o funzionalità di videoregistrazione (n. 1 della nota), che non smentiscono la mancanza nel modello Fujinon EPX-4450 di un videoregistratore "incorporato";
- oppure, si basano su autocertificazioni prodotte dall´impresa aggiudicataria, per di più molto anteriori alla gara e di incerta riferibilità ai modelli di endoscopio offerti; è il caso della presenza di un CCD ad Alta definizione (n. 2 della nota);
- o, infine, introducono valutazioni della Commissione comportanti una inammissibile disapplicazione delle caratteristiche tecniche minime necessarie individuate dalla stazione appaltante ed esplicitate nella lex specialis; è il caso della sufficienza dei canali bioptici offerti, anche se privi di alcuni dei requisiti richiesti (n. 3 della nota).
14. Delle considerazioni descritte - che, come esposto, appaiono inidonee a consentire una diversa valutazione della difformità dell´offerta rispetto alle prescrizioni della scheda tecnica allegata al disciplinare di gara - ha sostanzialmente già tenuto conto la sentenza appellata, con argomentazioni che non sono state censurate nell´appello.
15. Si aggiunga che le valutazioni del TAR hanno tenuto conto anche delle analitiche argomentazioni tecniche svolte dalla ricorrente, e riproposte con memoria in appello (tra l´altro, sul fatto che i modelli di endoscopio offerti, EC-600WL e EC-530LP, hanno una risoluzione di 60 e 41 Megapixel), sulla base di quanto affermato nella perizia di parte del direttore della U.O. di Endoscopia Digestiva e Gastroenterologia della A.O. Istituti Ospitalieri di Cremona, depositata in primo grado da Pentax (nella quale, tra l´altro, si afferma che endoscopi con CCD che dispongano di un numero di pixel inferiore al milione non possono produrre immagini HD), che non hanno trovato specifica confutazione da parte della ASL.
16. In conclusione, l´appello deve essere respinto, con conferma della sentenza di primo grado.
17. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ASL appellante al pagamento, in favore della società Pentax Italia S.r.l., della somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di giudizio, che viceversa compensa nei confronti della ASE S.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
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