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Consiglio di Stato, sez. VI, 10/11/2015, n. 5103
Deve essere devoluta alla cognizione del g.o. la controversia riguardante una procedura di gara nella quale stazione appaltante sia una Fondazione, non potendo tale soggetto essere qualificato come organismo di diritto pubblico a norma dell´art. 3, comma 26, d.lg. n. 163 del 2006, mancando in capo ad esso sia il requisito "teleologico" sia il requisito della "influenza dominante".
FATTO e DIRITTO
1.- La Fondazione IRCER-Assunta di Recanati impugna (a seguito della immediata impugnazione del dispositivo n 548 del 5 luglio 2013) la sentenza del Tribunale amministrativo regionale delle Marche 13 settembre 2013 n 637 che:
a) ha dichiarato inammissibile, in accoglimento del ricorso incidentale proposto Go. Gi. & C. s.n.c., :il ricorso proposto dalla ditta Ma. Ma. Lavorazioni conto terzi, Esercizio Macchine Agricole Ma. Ar., Ma. Fr. e C. s.n.c., Bi. Cl., Ma. e Ma. s.n.c., avverso l´esclusione della prefata ditta dalla gara d´appalto avviata dalla Fondazione appellante per l´affidamento delle lavorazioni agromeccaniche per l´annata agraria 2012-2013;
b) ha accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla predetta ditta Ma. avverso l´aggiudicazione della predetta gara a Go. Gi. & C. s.n.c..
La Fondazione censura sotto vari profili la impugnata sentenza e ne chiede la riforma non sussistendo le ragioni individuate dal giudice di primo grado per far luogo all´annullamento della gara e della sua aggiudicazione nonché per la declaratoria del contratto già stipulato con l´aggiudicatario.
Si è costituita in giudizio la ditta Ma. ed altri, ricorrente di primo grado, per resistere all´appello e per chiederne la declaratoria di inammissibilità e di infondatezza, fatta salva l´adesione al quinto motivo d´appello incentrato sul capo decisorio che ha annullato la lettera d´invito spedita dalla odierna Fondazione appellante ai partecipanti alla gara.
Con ordinanza cautelare 27 novembre 2013 n 4670 questa VI Sezione ha respinto la richiesta di sospensione della esecutività della impugnata sentenza.
Le parti hanno depositato memoria conclusiva in vista dell´udienza di discussione dell´appello.
All´udienza pubblica del 20 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- Osserva il Collegio che deve essere preliminarmente affrontata la questione relativa alla giurisdizione.
L´odierna appellante, che ha eccepito in primo grado il difetto di giurisdizione dell´adito giudice amministrativo e che ha riproposto detta questione nei motivi d´appello (censurando la gravata pronuncia nella parte in cui ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa), aveva altresì proposto, nel corso del giudizio di primo grado, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte di Cassazione, ai sensi dell´art. 41 Cod. proc .amm.. Assumeva la società ricorrente che la fattispecie in esame non potesse essere devoluta alla cognizione del giudice amministrativo in ragione del fatto che la stazione appaltante (id est, la stessa Fondazione) non potesse essere qualificata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell´art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici): dalla natura privatistica del soggetto che aveva indetto la gara sarebbe di conseguenza derivata la devoluzione della controversia al giudice ordinario..
Il giudice di primo grado ha ritenuto (ai sensi dell´art. 367 Cod. proc. civ., richiamato dal citato art. 41 Cod. proc. amm.) di non sospendere il giudizio, sul rilievo della palese infondatezza della questione proposta, dovendosi ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa nella presente controversia in ragione della sicura ascrizione della stazione appaltante alla categoria giuridica degli organismi di diritto pubblico (inseriti dalla disciplina del Codice dei contratti pubblici tra le amministrazione aggiudicatrici)..
Con ordinanza 7 aprile 2014 n. 8051, le Sezioni unite della Corte di Cassazione , in accoglimento del suddetto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, hanno dichiarato sussistente la giurisdizione ordinaria a conoscere della controversia. Dinanzi al giudice civile le parti sono state rimesse per il prosieguo del giudizio.
A tale decisione la Corte di Cassazione è pervenuta a seguito del rilievo dell´assenza in capo alla Fondazione oggi appellante del requisito "teleologico" nonché del requisito della "influenza dominante" necessari, ai sensi del richiamato art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della sua qualificazione giuridica quale organismo di diritto pubblico.
Il Collegio non può che trarre da tale dominante decisione di regolazione della giurisdizione le conseguenze necessitate e ritenere pertanto fondato (per le ragioni indicate dalla Corte regolatrice nella suindicata ordinanza, alla cui motivazione si fa espresso rinvio) il motivo d´appello col quale è stata contestata la sussistenza, in relazione alla presente controversia, della giurisdizione amministrativa.
Per la sussistenza della giurisdizione ordinaria, l´appello va pertanto accolto su tale assorbente questione e va disposto, conseguentemente, l´annullamento senza rinvio della impugnata sentenza, adottata in carenza di giurisdizione.
Restano ferme le statuizione della Corte di Cassazione riguardo all´onere per le parti di riassumere la causa dinanzi al giudice ordinario.
3.- Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione del suo particolare epilogo e della natura eminentemente processuale della pronuncia.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull´appello (Rg n. 6227/13), come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l´effetto, annulla senza rinvio la impugnata sentenza.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 10 NOV. 2015.
FATTO e DIRITTO
1.- La Fondazione IRCER-Assunta di Recanati impugna (a seguito della immediata impugnazione del dispositivo n 548 del 5 luglio 2013) la sentenza del Tribunale amministrativo regionale delle Marche 13 settembre 2013 n 637 che:
a) ha dichiarato inammissibile, in accoglimento del ricorso incidentale proposto Go. Gi. & C. s.n.c., :il ricorso proposto dalla ditta Ma. Ma. Lavorazioni conto terzi, Esercizio Macchine Agricole Ma. Ar., Ma. Fr. e C. s.n.c., Bi. Cl., Ma. e Ma. s.n.c., avverso l´esclusione della prefata ditta dalla gara d´appalto avviata dalla Fondazione appellante per l´affidamento delle lavorazioni agromeccaniche per l´annata agraria 2012-2013;
b) ha accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla predetta ditta Ma. avverso l´aggiudicazione della predetta gara a Go. Gi. & C. s.n.c..
La Fondazione censura sotto vari profili la impugnata sentenza e ne chiede la riforma non sussistendo le ragioni individuate dal giudice di primo grado per far luogo all´annullamento della gara e della sua aggiudicazione nonché per la declaratoria del contratto già stipulato con l´aggiudicatario.
Si è costituita in giudizio la ditta Ma. ed altri, ricorrente di primo grado, per resistere all´appello e per chiederne la declaratoria di inammissibilità e di infondatezza, fatta salva l´adesione al quinto motivo d´appello incentrato sul capo decisorio che ha annullato la lettera d´invito spedita dalla odierna Fondazione appellante ai partecipanti alla gara.
Con ordinanza cautelare 27 novembre 2013 n 4670 questa VI Sezione ha respinto la richiesta di sospensione della esecutività della impugnata sentenza.
Le parti hanno depositato memoria conclusiva in vista dell´udienza di discussione dell´appello.
All´udienza pubblica del 20 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- Osserva il Collegio che deve essere preliminarmente affrontata la questione relativa alla giurisdizione.
L´odierna appellante, che ha eccepito in primo grado il difetto di giurisdizione dell´adito giudice amministrativo e che ha riproposto detta questione nei motivi d´appello (censurando la gravata pronuncia nella parte in cui ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa), aveva altresì proposto, nel corso del giudizio di primo grado, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte di Cassazione, ai sensi dell´art. 41 Cod. proc .amm.. Assumeva la società ricorrente che la fattispecie in esame non potesse essere devoluta alla cognizione del giudice amministrativo in ragione del fatto che la stazione appaltante (id est, la stessa Fondazione) non potesse essere qualificata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell´art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici): dalla natura privatistica del soggetto che aveva indetto la gara sarebbe di conseguenza derivata la devoluzione della controversia al giudice ordinario..
Il giudice di primo grado ha ritenuto (ai sensi dell´art. 367 Cod. proc. civ., richiamato dal citato art. 41 Cod. proc. amm.) di non sospendere il giudizio, sul rilievo della palese infondatezza della questione proposta, dovendosi ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa nella presente controversia in ragione della sicura ascrizione della stazione appaltante alla categoria giuridica degli organismi di diritto pubblico (inseriti dalla disciplina del Codice dei contratti pubblici tra le amministrazione aggiudicatrici)..
Con ordinanza 7 aprile 2014 n. 8051, le Sezioni unite della Corte di Cassazione , in accoglimento del suddetto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, hanno dichiarato sussistente la giurisdizione ordinaria a conoscere della controversia. Dinanzi al giudice civile le parti sono state rimesse per il prosieguo del giudizio.
A tale decisione la Corte di Cassazione è pervenuta a seguito del rilievo dell´assenza in capo alla Fondazione oggi appellante del requisito "teleologico" nonché del requisito della "influenza dominante" necessari, ai sensi del richiamato art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della sua qualificazione giuridica quale organismo di diritto pubblico.
Il Collegio non può che trarre da tale dominante decisione di regolazione della giurisdizione le conseguenze necessitate e ritenere pertanto fondato (per le ragioni indicate dalla Corte regolatrice nella suindicata ordinanza, alla cui motivazione si fa espresso rinvio) il motivo d´appello col quale è stata contestata la sussistenza, in relazione alla presente controversia, della giurisdizione amministrativa.
Per la sussistenza della giurisdizione ordinaria, l´appello va pertanto accolto su tale assorbente questione e va disposto, conseguentemente, l´annullamento senza rinvio della impugnata sentenza, adottata in carenza di giurisdizione.
Restano ferme le statuizione della Corte di Cassazione riguardo all´onere per le parti di riassumere la causa dinanzi al giudice ordinario.
3.- Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione del suo particolare epilogo e della natura eminentemente processuale della pronuncia.
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull´appello (Rg n. 6227/13), come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l´effetto, annulla senza rinvio la impugnata sentenza.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 10 NOV. 2015.
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