CdS precisa limiti sindacato giurisdizionale dei provvedimenti AGCM

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza (qui allegata) 30/06/2016 n. 2947.
Richiamando la recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 20 gennaio 2014, n. 1013, ha puntualizzato che il sindacato di legittimità del Giudice amministrativo sui provvedimenti dell´Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità - come ad esempio nel caso della definizione di mercato rilevante nell´accertamento di intese restrittive della concorrenza o di abusi di posizione dominante - detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell´Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.
Il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell´AGCM, esercita quindi un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall´Autorità risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il Giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all´AGCM nella definizione del mercato rilevante se questa sia attendibile secondo la scienza economica e immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici e da vizi di violazione di legge (in tal senso v. , "ex plurimis", Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032; 13 maggio 2011, n. 2925; 9 febbraio 2011, n. 896; 2 marzo 2004, n. 926).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

-sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2016 proposto dall´azienda agricola A. srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Pietro Ferraris, con domicilio eletto presso l´avv. Filippo Lattanzi in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche AGCM o Antitrust o Autorità), in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

E. ed altri. spa, quest´ultima rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Amorese, Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio eletto presso l´avv. Giuseppe Cerulli Irelli in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;

-sul ricorso numero di registro generale 9692 del 2015 proposto dal Centro Ricerche Ecologiche spa (CRE spa), rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano e Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l´avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

AGCM, rappresentata e difesa per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

S.S. ed altri. spa, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata; Azienda Agricola A. srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Pietro Ferraris, con domicilio eletto presso lo Studio LCA in Roma, Via G. P. Da Palestrina, 47;

-sul ricorso numero di registro generale 10749 del 2015 proposto da E.I. s.r.l. , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Bricchi, Stefano Cassamagnaghi ed Ermanno Vaglio, con domicilio eletto presso lo Studio legale ass. Pirola Pennuto Zei in Roma, viale Castro Pretorio, 122;

contro

AGCM, rappresentata e difesa per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

S.S. ed altri. spa, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata;

-sul ricorso numero di registro generale 688 del 2016 proposto da Eco-Trass srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Robaldo, Pietro Ferraris e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso l´avv. Francesco Cardarelli in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

AGCM, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

nei confronti di

Azienda A. ed altri. spa, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 1192 del 2016:

della sentenza del Tar Lazio -Roma -Sezione I, n. 12933 del 2015, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria;

-quanto al ricorso n. 9692 del 2015:

della sentenza del Tar Lazio- Roma -Sezione I, n. 12934 del 2015, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria;

-quanto al ricorso n. 10749 del 2015:

della sentenza del Tar Lazio - Roma: Sezione I n. 12932 del 2015, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria;

-quanto al ricorso n. 688 del 2016:

della sentenza del Tar Lazio -Roma -Sezione I, n. 12931 del 2015, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria;

Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell´AGCM e dell´interveniente "ad opponendum" Uniacque spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell´udienza pubblica del 5 maggio 2016 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Cardarelli per delega di Lattanzi, Giuseppe Cerulli Irelli per delega di Amorese, Sarrocco per delega di Vaiano, Todarello, Cassamagnaghi, e gli avvocati dello Stato Varrone e Colelli;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1.Gli appelli in epigrafe (n. 9692 del 2015 -CRE, n. 10749 del 2015 -Evegreen, n. 688 del 2016 -Eco -trass e n. 1192 del 2016 -A.) hanno a oggetto le sentenze nn. 12934, 12932, 12931 e 12933 del 2015, pressoché identiche tra loro nelle motivazioni in diritto, con le quali la prima sezione del Tar del Lazio ha respinto, con la condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese in favore dell´Autorità, i ricorsi proposti dalle società citate avverso il provvedimento proc. n. I /765, adottato nell´adunanza del 3 febbraio 2015, con il quale l´AGCM, a conclusione del procedimento I /765, avviato in data 11 giugno 2013, ai sensi dell´art. 14 della L. n. 287 del 1990 nei confronti delle società C. ed altri., successivamente esteso alle società Evergreen e A., ha stabilito, per quanto in questa sede più rileva, che CRE, Evergreen, Eco trass e A. hanno posto in essere un´unica complessa e continuata intesa orizzontale in violazione dell´art. 2 della L. n. 287 del 1990, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione a un complesso di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili; e ha irrogato, alle società ricorrenti e odierne appellanti, sanzioni amministrative pecuniarie rispettivamente pari a Euro 1.235.045 (CRE), 1.040.026 (Evergreen), 463.946 (Eco -trass) e 847.256 (A.).

Nel gennaio del 2012 era pervenuta all´Autorità una segnalazione, successivamente integrata nel maggio 2012, da parte di una stazione appaltante -la società Sud Seveso-, relativa a una possibile intesa anticoncorrenziale tra le società C. ed altri., nell´ambito della partecipazione a una gara svoltasi nel 2011 per la gestione del servizio di recupero e smaltimento dei fanghi provenienti dalla depurazione delle acque reflue, in alcuni comuni della Provincia di Como.

Le segnalazioni evidenziavano che le imprese suddette, tutte attive nel settore della gestione dei rifiuti, dalla fase della raccolta fino allo smaltimento e al riciclaggio, avevano inizialmente mostrato un interesse concreto a partecipare alla gara, giungendo fino all´effettuazione del c. d. "sopralluogo" degli impianti. Tuttavia, solo l´impresa già affidataria del servizio, vale a dire la società CRE, aveva poi formulato un´offerta per aggiudicarsi nuovamente l´appalto, avvalendosi del suo principale concorrente, la società Alan, per soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo previsti nel bando. Tutte le altre imprese -che, ad avviso della denunciante, sarebbero state in grado di partecipare autonomamente alla gara- avevano, invece, rinunciato. La stazione appaltante segnalante lamentava, in particolare, il modestissimo ribasso del prezzo formulato da CRE, rispetto alla base di gara (73,90 Euro/T, rispetto a 74 Euro/T), ritenendo tale offerta giustificabile solo dalla certezza di essere l´unica impresa concorrente.

A seguito di ulteriori verifiche compiute d´ufficio, l´11 giugno 2013 l´Autorità deliberava l´avvio del procedimento istruttorio n. I/765 nei confronti di CRE, Alan, Sangalli, Eco-trass, Var e Redaelli, per intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell´art. 2 della L. n. 287 del 1990, allo scopo di accertare l´esistenza di un coordinamento volto a limitare il confronto concorrenziale fra tali imprese nella partecipazione alle procedure, per l´affidamento del servizio di raccolta, trattamento e smaltimento dei fanghi che derivano dalla depurazione delle acque di fognatura, svoltesi nelle Regioni Lombardia e Piemonte dal 2008 al 2012, e quindi alla ripartizione degli appalti aggiudicati.

Il 19 giugno 2013 venivano svolti accertamenti ispettivi presso le sedi delle società Alan, Eco-trass, CRE, Var, Sangalli e Redaelli, e il 15 gennaio 2014 l´Autorità deliberava di estendere soggettivamente il procedimento a Evergreen e A., presso le cui sedi venivano eseguiti accertamenti ispettivi ulteriori.

Con atto in data 8 ottobre 2014 l´Autorità comunicava alle società le risultanze istruttorie (CRI) precisando le contestazioni mosse in sede di avvio del procedimento. Su istanza delle imprese il termine di chiusura del procedimento veniva prorogato all´8 febbraio 2015.

Al termine del procedimento l´Autorità, con provvedimento n. 25302 del 3 febbraio 2015, ha deliberato, come accennato sopra:

a) che le società A. ed altri. S.r.l. e E.I. S.r.l. hanno posto in essere un´unica complessa e continuata intesa orizzontale in violazione dell´art. 2 della L. n. 287 del 1990, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione ad un complesso di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili;

b) che le società A. ed altri. S.r.l. e E.I. S.r.l. si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell´infrazione accertata" (non sono risultati, invece, sussistere elementi idonei a comprovare che le società R. ed altri. avessero partecipato alla intesa contestata in violazione dell´art. 2 della l. n. 287 del 1990-v. par. 241 della delibera impugnata, pag. 66).

Sub c) l´Autorità, in ragione della gravità e della durata delle infrazioni di cui al punto a), ha applicato alle società le sanzioni amministrative corrispondenti agli importi suindicati.

Appare opportuno ricostruire in modo conciso il contenuto della delibera.

Nella parte A) del provvedimento (v. dal par. 20 al par. 40, da pag. 6 a pag. 13) è descritto il settore interessato dalle condotte contestate, sotto il profilo operativo e normativo.

La parte B) (v. dal par. 41 al par. 140, da pag. 13 a pag. 39) riguarda le evidenze relative ai comportamenti delle società, ed è suddivisa in tre aree di indagini e di evidenze.

Un primo gruppo di evidenze (v. dal par. 45 al par. 80) è costituito da documenti che testimoniano, a partire dal 2008, contatti, incontri e scambi d´informazioni tra le società, aventi a oggetto la costituzione di uno strumento per la partecipazione congiunta, o comunque coordinata, alle gare per l´appalto del servizio di smaltimento dei fanghi civili. Strumento di cooperazione individuato dalle imprese in un primo momento in un contratto di ATI "di lungo periodo" (ATI permanente, e al riguardo si può fare rinvio, in particolare, ai par.par. 49 ss.); in seguito, in un (progetto di costituzione di un) consorzio tra le imprese per la partecipazione alle gare (su cui v. il par. 58 e seguenti) e infine in un accordo quadro per la partecipazione alle gare (cfr. i par.par. da 65 a 80), accordo sottoscritto il 30 maggio 2013 da A. ed altri., ma non da CRE.

Un secondo gruppo di evidenze (cfr. par.par. da 81 a 131) concerne documenti (essenzialmente e-mail e appunti scritti a mano) che testimoniano contatti, incontri e scambi di informazioni tra le imprese per il coordinamento nella partecipazione alle gare bandite nel periodo in cui le società si sono incontrate.

I par.par. 81 e seguenti del provvedimento impugnato in primo grado analizzano in modo minuzioso risultanze istruttorie che si riferiscono a singole, specifiche gare, con approfondimenti particolari su alcune stazioni appaltanti (cfr. i par.par. 109 e ss.).

Un terzo gruppo di evidenze (v. dal par. 132 al par. 140) è costituito da un data base predisposto dagli Uffici, sulla base delle informazioni acquisite a seguito di richieste formulate alle imprese e alle stazioni appaltanti. Tale data base raccoglie gli elementi principali relativi a tutte le procedure concorsuali per il servizio di smaltimento dei fanghi civili partecipate da almeno una delle imprese suindicate. Si tratta di dati relativi a circa 190 procedure di gara, partecipate dalle cinque imprese tra il 2008 e il 2013, prima dell´avvio del procedimento istruttorio. Il sottoinsieme delle procedure partecipate dalle sole imprese A. ed altri. è costituito da 150 gare. In 81 su 150 procedure A. ed altri. si sono presentate in ATI. CRE, nella quasi totalità dei casi, ha presentato un´offerta in forma individuale.

Nella parte IV (v. par. 141 ss.) l´Autorità, dato conto delle risultanze acquisite, ha compiuto le proprie valutazioni e conclusioni. In particolare l´AGCM:

-sub A. ha definito il mercato rilevante facendolo coincidere con l´ambito merceologico e territoriale individuato dall´insieme delle gare in cui si è riscontrata la concertazione anticoncorrenziale, ossia facendolo corrispondere a tutte le gare per l´affidamento di fanghi civili partecipate, nel periodo 2008-2013, da almeno una delle imprese A. ed altri. (v. par. 144);

-ha quindi rilevato -sub B. -l´esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza per oggetto, osservando che (v. par.par. da 157 a 163):

-nel caso in esame le evidenze istruttorie testimoniano che le imprese A. ed altri. hanno posto in essere un´intesa orizzontale unica, complessa e continuata, in violazione dell´articolo 2 della L. n. 287 del 1990, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento nella partecipazione ad un insieme di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili in agricoltura;

-tali imprese risultano avere condiviso un medesimo disegno collusivo volto a garantire il sistematico confronto e coordinamento del proprio comportamento in occasione della partecipazione alle procedure di gara per lo smaltimento dei fanghi civili via via bandite nel periodo intercorrente tra l´aprile 2008 e l´avvio dell´istruttoria;

-l´intesa è stata attuata tramite la continua condivisione delle decisioni inerenti la partecipazione alle gare, sia in occasione della ricerca di uno strumento formale e vincolante di coordinamento del comportamento delle imprese con riguardo al complesso delle gare, sia nell´ambito di incontri e scambi di informazioni sulla strategia di partecipazione alle gare via via bandite dalle stazioni appaltanti;

-le evidenze acquisite testimoniano, in particolare, come le imprese A. ed altri., nell´intero periodo considerato, abbiano costantemente condiviso l´obiettivo di trovare uno strumento per formalizzare e rendere maggiormente stabile e vincolante, il già attuato coordinamento dei propri comportamenti in sede di gara. Tale strumento è stato in un primo momento individuato dalle imprese parti dell´intesa in un contratto di ATI Permanente (della durata di almeno un anno), successivamente in un Consorzio e infine in un Accordo Quadro tra le imprese (quest´ultimo poi sottoscritto, nel maggio 2013, da Alan, A., Eco-trass ed Evergreen);

-i documenti istruttori provano inoltre come, in parallelo a tale ricerca, le imprese A. ed altri. si siano sistematicamente confrontate, tramite incontri o scambi di informazioni, in merito alla partecipazione alle gare bandite nel periodo, dando concreta attuazione al disegno collusivo;

-il coordinamento del comportamento in occasione della partecipazione alle gare è stato realizzato, nei fatti, con diversi meccanismi e si è concretizzato nella sistematica partecipazione delle imprese alle gare d´appalto in ATI tra loro, nella presentazione di offerte congiunte con messa a disposizione reciproca degli impianti, nella ripartizione tra le imprese dei lotti oggetto di una medesima gara anche grazie al meccanismo delle offerte di comodo, nonché nella ripartizione delle procedure di gara bandite da diverse stazioni appaltanti, con ciò l´eliminando il confronto concorrenziale tra le imprese in sede di gara;

-le evidenze raccolte in sede istruttoria, sopra ampiamente illustrate e di seguito richiamate, rappresentano indizi gravi, precisi e concordanti dell´esistenza di un´intesa unica, complessa e continuata tra le imprese A. ed altri., attinente all´intero insieme di gare partecipate nel periodo 2008-2013, e caratterizzata dalla ripetizione, nel tempo, di una serie di comportamenti tra loro complementari, collegati dalla comune volontà di ripartizione anticoncorrenziale del servizio di smaltimento dei fanghi civili in sede di gara (viceversa per quanto riguarda le rimanenti imprese nei confronti delle quali è stato avviato il presente procedimento - le società Sangalli, Redaelli e Var - non vi sono agli atti evidenze documentali che confermino che le stesse abbiano partecipato ad una strategia collusiva tra di loro e con le altre parti del procedimento né in occasione di specifiche gare, né nella definizione del piano comune per la costituzione dell´ATI Permanente, del Consorzio o per la sottoscrizione dell´Accordo-Quadro).

Dal par. 165 e poi dal par. 181 l´Autorità si è trattenuta sulla comune volontà delle imprese di formalizzare in un accordo il coordinamento nella partecipazione alle procedure di gara, e sui contatti, scambi di informazioni e incontri per il coordinamento nella partecipazione alle procedure anzidette, avendo riguardo a insiemi di gare e a singole e specifiche procedure; e si è soffermata sulla posizione peculiare di CRE (v. dal par. 198). Ha quindi replicato alle principali argomentazioni fornite dalle parti (v. dal par. 202 al par. 219), soffermandosi sulla posizione più specifica di alcune delle imprese coinvolte (Eco -trass- v. par. 212 e 213, e CRE -v. par. da 214 a 217).

Ai par. 220 e seguenti l´Autorità ha concluso come segue:

-la restrittività dell´intesa unica, complessa e continuata posta in essere da A. ed altri., si manifesta nel suo oggetto, ossia in un disegno collusivo volto al condizionamento di gare ad evidenza pubblica. Oggetto di tale intesa è infatti l´eliminazione del rischio di qualunque confronto competitivo al fine di pervenire in modo coordinato alla ripartizione dei servizi oggetto di appalto;

-l´intesa è stata attuata tramite la continua condivisione delle decisioni inerenti la partecipazione alle gare, sia in occasione della ricerca di uno strumento formale e vincolante il coordinamento del comportamento delle imprese con riguardo al complesso delle gare, sia nell´ambito di incontri e scambi di informazioni sulla strategia di partecipazione alle gare via via bandite dalle stazioni appaltanti. L´intesa ha quindi condizionato il comportamento delle parti nell´ambito delle gare eliminando la possibilità di un confronto competitivo tra le stesse, con ciò restringendo e falsando in misura sensibile il gioco della concorrenza e l´esito delle procedure concorsuali;

-poiché l´intesa contestata ha un oggetto anticoncorrenziale, secondo costante giurisprudenza, la prova concreta degli effetti pregiudizievoli del comportamento collusivo delle imprese è superflua. Infatti, le restrizioni della concorrenza per oggetto possono essere considerate, per loro stessa natura, tali da influenzare in modo sensibile il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, indipendentemente dall´analisi degli effetti eventualmente prodotti sul mercato;

-si osserva infine che la quota di mercato detenuta congiuntamente dalle imprese partecipanti all´intesa sul mercato rilevante, individuato dall´insieme delle procedure di gara dalle stesse partecipate nel periodo in esame (2008/2013 ante avvio del presente procedimento), è sempre superiore al 50% e in media è nell´ordine del 70% del mercato;

-sulla base degli elementi acquisiti nel corso dell´istruttoria si conclude che l´intesa unica, complessa e continuata posta in essere dalle imprese A. ed altri. costituisce una restrizione sensibile della concorrenza, in violazione dell´articolo 2 della L. n. 287 del 1990;

-non sussistono, invece, elementi idonei a configurare un coinvolgimento nell´intesa in esame delle società Redaelli, Sangalli e VAR.

Sub C. e D. (dal par. 226 al par. 240) l´Autorità si è infine soffermata su gravità e durata dell´intesa. Il comportamento è stato considerato violazione "molto grave" dell´art. 2 della L. n. 287 del 1990 ed è durato dall´aprile del 2008 fino all´avvio dell´istruttoria -giugno del 2013; e ha motivatamente determinato l´ammontare della sanzione finale da applicare a ciascuna parte dell´intesa.

2.Il provvedimento sanzionatorio sopra riassunto è stato impugnato dalle quattro società in epigrafe dinanzi al Tar del Lazio e la prima sezione del Tribunale amministrativo, con le sentenze sopra specificate, ha respinto tutti i ricorsi confermando la legittimità delle valutazioni compiute dall´Autorità sia sotto il profilo dell´accertamento dell´illecito antitrust e sia sotto il profilo sanzionatorio.

3.CRE, Evergreen, Eco -Trass e A. hanno appellato le decisioni formulando svariati motivi che saranno descritti in modo analitico nella parte motiva della presente sentenza.

4.L´AGCM si è costituita per resistere.

5.In prossimità dell´udienza di discussione degli appelli le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memorie conclusive. In data 19 aprile 2016 l´AGCM ha depositato una "memoria unica" assai ampia.

6.Con atti depositati in segreteria il 28 aprile 2016 la s.p.a. Uniacque è intervenuta "ad opponendum" concludendo per il rigetto dei ricorsi.

7.Nell´udienza del 5 maggio 2016 le cause sono state discusse e quindi trattenute in decisione.

8.I ricorsi vanno riuniti, per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva. Le sentenze impugnate, benché formalmente diverse, sono pressoché identiche nel contenuto sostanziale (v. , in particolare, dai pp. 10. ai pp. 24. -motivazioni in diritto, di tutte e quattro le decisioni di primo grado). La riunione degli appelli, se da una parte soddisfa un´esigenza evidente di economia processuale, non preclude, d´altra parte, di tenere conto delle posizioni differenziate delle singole società appellanti (e questo vale in particolare per CRE ed Eco -Trass) e di talune peculiarità che contraddistinguono le posizioni suddette.

9.In via preliminare va rilevato che, in base a quanto dispone l´art. 50, comma 3, del cod. proc. amm. , l´atto d´intervento "ad opponendum" di Uniacque, depositato il 28 aprile 2016, è tardivo e quindi inammissibile (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 6149 del 2014; sez. V, n. 6010 del 2012).

10.1. R. G. n. 9692 del 2015. Con un ricorso in appello non sintetico (76 pagine, suddivise in 192 paragrafi (par.) o passaggi e in sei motivi), CRE assume, in sintesi: di trovarsi in una posizione differenziata, rispetto alle altre parti, per avere partecipato quasi sempre alle gare in forma individuale e in via autonoma; di non avere avuto contatti, incontri e scambi d´informazioni con le restanti quattro imprese dal 2008 al 2012; che l´unico riferimento concreto nella decisione dell´Autorità a CRE riguarda due gare, ACEA/Aquaser e ACDA Cuneo; che gli unici riferimenti a CRE sono contenuti nei par.par. 138, 191 e 215 della delibera; di non avere mai risposto alla mail del 21.11.2012 sulla pianificazione delle gare di prossima scadenza, relativa a un incontro al quale non risulta che CRE abbia preso parte; di avere partecipato a tre delle sei gare di cui alla citata mail in competizione con altre imprese, senza aggiudicarsene nessuna, il che dimostra l´assenza di qualsiasi "condotta ripartitoria"; che la sentenza sarebbe erronea e generica con riferimento alle censure concernenti travisamento e irragionevolezza; che per quanto riguarda i tentativi di costituire strumenti di partecipazione alle gare (l´ATI permanente, il consorzio, l´accordo quadro) il Tar avrebbe confuso la posizione di CRE con quella delle altre imprese, dal momento che CRE non ha sottoscritto l´accordo quadro e non è stata parte nemmeno nelle trattative che hanno portato all´adozione dell´accordo stesso; che le ATI non necessarie, o "sovrabbondanti", non sono vietate dalla legislazione e che inoltre l´ATI di lungo periodo e il consorzio non sono mai stati realizzati e l´accordo quadro si è concluso tra le altre società nel 2013 ma non con CRE; che la delibera dell´Autorità è illegittima per carenza di elementi indiziari tali da far desumere l´esistenza di una intesa anticoncorrenziale unica, complessa e continuata, volta a condizionare le gare del settore: gli elementi al riguardo sono inesistenti e gli indizi comunque insufficienti; che la ricostruzione operata dall´AGCM è strumentale, sviante e alquanto improbabile; che gli incontri del 2008 trovano una spiegazione, alternativa a quella ipotizzata dall´Autorità e del tutto legittima, inerente a una normale e fisiologica attività istituzionale e di lobbyng delle imprese, in relazione a rischi di interventi normativi regionali in materia; che in particolare lo scopo dei contatti avuti nel 2008, nell´ambito di una dialettica fisiologica connessa allo scopo di fronteggiare difficoltà operative, era "come sopravvivere" dinanzi alla tendenza della Regione Lombardia di eliminare i fanghi dall´agricoltura"; di non avere partecipato a confronti o a coordinamenti anticompetitivi su specifiche gare e che Autorità e Tar hanno errato sulla qualificazione della tipologia dei contatti avuti tra CRE e le altre imprese; di non avere assunto condotte opportunistiche per essersi avvalsa di informazioni sul comportamento di altre imprese ottenute nel corso degli incontri; di non avere adottato comportamenti dettati da scopi collusivi; che pertanto non sussiste alcuna intesa illecita restrittiva della concorrenza e in ogni caso di essere estranea a una intesa siffatta ove posta in essere tra le altre parti; che nel periodo in contestazione l´andamento dei prezzi è stato decrescente, circostanza incompatibile con l´esistenza di una presunta intesa restrittiva, e che per dimostrare il contrario non basta affermare in modo apodittico e assertivo che in assenza dell´intesa la riduzione dei prezzi di aggiudicazione avrebbe potuto essere ben più significativa; che la partecipazione in ATI alla gara ACEA / Aquaser era legittima e logica; che, scendendo in dettaglio a un esame minuzioso delle singole procedure di gara non vi è traccia in atti di un accordo di spartizione o di "turnazione" nelle gare; è suggestivo ma irrilevante che nel 60 % dei casi CRE e le altre quattro imprese non abbiano presentato offerte in concorrenza tra loro; che una corretta istruttoria avrebbe dovuto tenere conto di risultanze analizzando le quali CRE si rivela del tutto estranea a ogni intesa anticompetitiva; che l´Autorità e il giudice di primo grado sbagliano nel considerare sussistente un´intesa anticompetitiva senza valutarne gli effetti concretamente negativi e dannosi sul mercato (cfr. p. 20 sentenza sulla dannosità "in re ipsa" del coordinamento tra imprese, correlata a una assai elevata probabilità di effetti negativi sul mercato); che in presenza di CRE non vi è mai stato alcuno scambio d´informazioni sensibili che potessero far desumere quale sarebbe stato il comportamento delle imprese nelle gare successive o i piani e le strategie delle imprese stesse. Sono state quindi riproposte le censure svolte in primo grado e non esaustivamente affrontate dal Tar, sulla inconfigurabilità di una intesa anticompetitiva per carenza di indizi e riscontri e sulle finalità pro -competitive, e di collaborazione e aggregazione virtuosa, degli incontri tra le imprese. Sulla durata dell´infrazione CRE evidenzia di essere scomparsa da qualsiasi comunicazione con le altre imprese per quattro anni, vale a dire dall´aprile del 2008 al giugno del 2012 ma che l´Autorità ha ignorato detta evidenza sicché è inaccettabile attribuire a CRE la partecipazione a un´intesa illecita unica, complessa e continuata per il periodo 2008 -2013 (benché la stessa AGCM riconosca a CRE una posizione differenziata da quella delle altre parti). Tutt´al più potrebbero essere soggetti a scrutinio comportamenti di CRE relativi a un periodo -in cui la società compare nei rapporti con altre parti- avente durata inferiore all´anno. La partecipazione di CRE alla eventuale infrazione dovrebbe considerarsi comunque prescritta ai sensi dell´art. 28 della L. n. 689 del 1981. Infine, sulla determinazione della sanzione (da pag. 68 a pag. 76 dell´appello), vengono segnalati errori nei criteri di calcolo della sanzione utilizzati dall´Autorità nei confronti di CRE, per quanto riguarda: il "valore delle vendite" preso a riferimento, eccessivo; la qualificazione -errata- del comportamento di CRE come "molto grave", anziché contraddistinto tutt´al più da una gravità dell´infrazione semplice, con conseguente diminuzione significativa della percentuale di riferimento del valore delle vendite da considerare per la determinazione dell´importo; la durata dell´infrazione eventualmente imputabile a CRE, di qualche mese e in ogni caso inferiore a un anno; il mancato riconoscimento a CRE delle circostanze attenuanti, ampiamente ricorrenti nel caso in esame; con la richiesta conclusiva di annullamento o riforma della sentenza di primo grado.

10.2. R. G. n. 10749 del 2015.

Poco dissimile nel suo complesso dall´atto di appello di CRE l´impugnazione di Evergreen: 62 pagine, suddivise in quattro motivi e numerosi profili. Nel dedurre la genericità e l´erroneità della sentenza Evergreen sostiene in sintesi: l´insussistenza di una intesa illecita restrittiva della concorrenza, per carenza di riscontri probatori e per la omessa considerazione di spiegazioni alternative rispetto allo scopo anticoncorrenziale; che gli strumenti di coordinamento perseguiti (ATI di lunga durata, consorzio e accordo quadro) erano di per sé neutri a fini antitrust e avevano un oggetto del tutto lecito; che gli incontri e i confronti tra gli operatori del settore erano giustificati da finalità pro -competitive; che all´esito dell´esame delle singole, specifiche gare, compiuto dall´Autorità, e ripercorso nell´atto di appello (si veda la disamina delle singole procedure di gara da pag. 21 a pag. 40 ric.), emerge l´inesistenza di un disegno collusivo o di un accordo spartitorio, considerando anche l´inconciliabilità della riduzione dei prezzi e della perdita di quote di mercato con l´ipotesi di "grave intesa" formulata dall´AGCM, e che la delibera dell´Autorità ha ignorato gli argomenti delle parti e le spiegazioni alternative fornite concludendo in modo illogico e travisato; che l´Autorità -e il Tar- hanno errato nella definizione del "mercato rilevante" omettendo di considerare che il "mercato di riferimento" è, per svariate ragioni, esposte nell´appello, più ampio rispetto a quello definito dall´Autorità, sicché le quote di mercato di Evergreen e delle altre imprese non corrispondono più al 70 % di quel mercato ma si attestano, a livello nazionale, su una quota tra il 7 % e il 9 % ; che gli effetti anticoncorrenziali negativi della presunta intesa sul mercato non risultano comprovati in concreto e, anzi, nello stesso periodo del verificarsi della intesa presunta si sono registrati fenomeni, quali variazioni delle quote di mercato e cali dei prezzi, incompatibili con una intesa anticompetitiva; che infine l´importo della sanzione è stato determinato in modo erroneo ed eccessivo e ciò per molteplici ragioni suddivise in numerosi profili e descritte con dovizia di particolari.

10.3. R. G. n. 688 del 2016. Nelle 97 pagine dell´atto di appello Eco -trass premette di partecipare alle gare pubbliche essenzialmente quale trasportatore e solo eccezionalmente in qualità di smaltitore e di rivestire perciò una posizione non paragonabile a quella delle altre imprese sanzionate (ma analoga a quelle di Var, Sangalli e Redaelli, "stralciate" dal provvedimento finale per carenza di elementi atti a comprovare la partecipazione alla intesa anticompetitiva -cfr. par. 241, pag. 66 della delibera contestata) e che la scelta di partecipare in RTI (quale trasportatore -mandante) è sempre una scelta obbligata per la carenza in proprio dei requisiti.

Per Eco -trass la sentenza impugnata avrebbe aderito in maniera acritica e con motivazione solo apparente alle argomentazioni e alle conclusioni dell´Autorità quando invece le condotte addebitate sono assai distanti nel tempo tra loro e non correlate. L´AGCM avrebbe ricollegato in modo artificioso fatti tra loro eterogenei trascurando le spiegazioni alternative fornite dalle imprese, omettendo di considerare la posizione peculiare della società e le specificità che la contraddistinguono, abusando dello strumento delle presunzioni, non considerando il carattere legittimo e pro -competitivo di incontri e di contatti pre -gara, tralasciando di valutare il fatto che Eco -trass non aveva preso parte alle discussioni sugli strumenti di coordinamento e di collaborazione, peraltro consentiti, errando nella ricostruzione del "mercato rilevante" (pag. 77 app.) e in definitiva non considerando l´insufficienza di indizi di una strategia collusiva anticoncorrenziale, tanto più considerando che nell´arco temporale analizzato dall´AGCM le quote di mercato erano diminuite e i prezzi erano scesi, elementi questi incompatibili con l´esistenza di un´intesa. Inoltre viene rilevata l´erronea quantificazione, sotto molteplici aspetti, della sanzione irrogata. Eco -trass segnala in particolare il paradosso di essere l´impresa in proporzione più colpita dal provvedimento sanzionatorio posto che mentre le altre parti hanno beneficiato di riduzioni significative della sanzione al 10 % del fatturato, l´appellante si è vista applicare una sanzione non ridotta dell´importo, rilevantissimo, di quasi 464.000 Euro : cfr. pagine da 84 a 93 ric. . In via più radicale non vi erano i presupposti per irrogare la sanzione per ragioni attinenti all´elemento psicologico sotteso alle condotte contestate. Il contesto entro il quale i comportamenti sono stati posti in essere andava poi considerato anche alla luce della delibera AGCM 22 ottobre 2014, n. 25152 - linee guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall´Autorità in applicazione dell´articolo 15, comma 1, della L. n. 287 del 1990.

10.4. R. G. n. 1192 del 2016. Preliminarmente e in termini generali ad avviso di A. la sentenza impugnata contiene affermazioni apodittiche e assertive ed è sostenuta da una motivazione soltanto apparente, una pseudo -motivazione che si concreta in affermazioni di principio non sorrette da riscontro alcuno.

La struttura motivazionale della decisione di primo grado è solo estrinseca e non si estende punto per punto, come avrebbe dovuto fare, alle questioni sollevate dalla parte, sicché i motivi non analiticamente trattati, o pretermessi, debbono essere riproposti.

Nell´appello sono confutate di nuovo le tre macro aree sulle quali si fonda il provvedimento dell´AGCM impugnato in primo grado : ci si riferisce agli strumenti per la partecipazione congiunta, o coordinata, alle gare (Ati permanente, consorzio e accordo quadro), alla insussistenza a carico delle imprese di indizi gravi, precisi e concordanti di condotte aventi oggetto anticoncorrenziale, elementi ricavabili da e-mail, appunti scritti a mano, scambi di informazioni e altro; al data base.

Il poderoso materiale documentale allegato dall´Autorità a comprova dell´intesa restrittiva è tutt´altro che univoco.

Gli elementi indiziari che sorreggono le conclusioni dell´Autorità non sono plurimi nè concordanti; né la spiegazione che l´AGCM ha preteso di darne era la sola plausibile, avendo l´Autorità e il Tar trascurato di prendere in considerazione le spiegazioni alternative, rispetto allo scopo anticoncorrenziale, fornite dalle società.

Le risultanze probatorie addotte dall´Autorità a sostegno dell´asserita volontà delle imprese di spartirsi tra loro le gare pubbliche sono inconsistenti, come emerge da una disamina delle singole procedure di gara effettuata -come negli altri appelli- a un livello di approfondimento assai considerevole allo scopo di confutare le singole risultanze istruttorie.

Vengono in questione dialettiche fisiologiche tra imprenditori e non intenti collusivi e fraudolenti nella logica spartitoria ipotizzata dall´Autorità.

Nell´appello si deduce poi che, anche in relazione alla prova sugli effetti concretamente negativi e dannosi sul mercato derivanti dalle condotte delle imprese, della "intesa illecita per oggetto" debba essere fornita un´interpretazione rigorosa.

Inoltre, la diminuzione dei prezzi è un dato incompatibile con la sussistenza di un cartello, sicché l´Autorità avrebbe dovuto spiegare come tale circostanza anomala fosse conciliabile con l´ipotesi dell´intesa anticompetitiva.

Anche la perdita di quote di mercato -su cui il provvedimento impugnato nulla dice- è incompatibile con la finalità di spartirsi le gare.

L´appellante contesta poi l´individuazione del "mercato rilevante" sotto svariati profili.

Infine, sulla gravità dell´infrazione e della sanzione A. ripropone i quattro distinti profili di censura formulati in primo grado, ai quali il Tar ha dato una risposta generica motivando sommariamente : 1) l´omessa verifica sul se l´impresa abbia posto in essere la condotta contestata con dolo o colpa si ripercuote sull´ "an" della sanzione; 2) nell´irrogare la sanzione l´Autorità avrebbe dovuto applicare le linee guida di cui alla sopra citata delibera dell´AGCM 22 ottobre 2014 n. 25152, approvata prima dell´adozione del provvedimento sanzionatorio e recante una disciplina specifica proprio sulla determinazione della sanzione nei casi di collusione nell´ambito di procedure di gara di appalti pubblici; 3) l´AGCM ha errato nel calcolo della durata della condotta eventualmente collusiva addebitabile alla società; e 4) la sanzione è comunque eccessiva posto che l´AGCM non ha preso in considerazione numerose circostanze che avrebbero dovuto condurre a una riduzione dell´importo.

A. ha concluso l´atto di appello di 43 pagine con la richiesta in via principale di annullare e/o di riformare la sentenza impugnata con l´annullamento, per l´effetto, del provvedimento impugnato. In subordine ha domandato l´annullamento e/o la riforma parziale della sentenza appellata.

11.Sull´ "an", i ricorsi sopra riassunti sono infondati e vanno respinti, peraltro con talune integrazioni motivazionali ritenute indispensabili da questo Collegio rispetto alla decisione di primo grado.

Sul "quantum", sono invece fondati e vanno accolti alcuni dei motivi di appello basati sull´affermata eccessività, e sulla eccessiva severità, delle misure delle sanzioni pecuniarie irrogate con la conseguenza che, nell´esercizio della giurisdizione con cognizione estesa al merito, in base a quanto dispone l´art. 134, comma 1, lett. c) del cod. proc. amm., che consente al giudice amministrativo non solo di annullare i provvedimenti dell´AGCM di applicazione di sanzioni pecuniarie, ma anche di modificare, in base a una propria valutazione, la misura delle sanzioni pecuniarie con essi comminate, in riforma parziale delle sentenze impugnate, e in parziale accoglimento dei ricorsi di primo grado, gli importi delle sanzioni inflitte vanno rideterminati e ridotti -anche in misura significativa-, come verrà specificato in appresso.

Nell´esaminare in modo accorpato, per quanto possibile, anche per esigenze di concisione, per quanto consentito dalla natura dei giudizi, i motivi di gravame riassunti sopra e relativi all´ "an" delle sanzioni, ritiene il Collegio che occorra:

-esaminare i fatti come ricostruiti dall´AGCM e gli elementi indiziari posti alla base della affermazione di responsabilità delle società appellanti;

-esaminare la qualificazione giuridica data ai fatti dall´AGCM;

-valutare se la ricostruzione dei fatti sia ragionevole, le prove raccolte sufficienti, la qualificazione giuridica corretta (Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 10, p. 4. ; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, p. 3.2.).

12. In via preliminare il Collegio non ritiene superfluo osservare che, in base al tipico effetto devolutivo dell´appello, da un lato la più volte lamentata, nei diversi appelli, insufficienza del controllo giurisdizionale effettuato dal Tar e la rilevata omessa statuizione su capi di impugnative, nei casi in cui essa effettivamente sussista, non può essere ricondotta al fenomeno processuale dell´assorbimento, ma costituisce una vera e propria omessa pronuncia in violazione dell´art. 112 c.p.c. (così Cons. Stato, VI, 30 giugno 2011, n. 3891).

Dette omissioni non si traducono però in altrettante cause di annullamento delle sentenze impugnate, considerando l´effetto devolutivo dell´appello e le cause, tassative, di annullamento della sentenza di primo grado con rinvio (ex artt. 105 c.p.a. e 353 e 354 c.p.c.).

L´effetto devolutivo, tipico del secondo grado di giudizio, consente al giudice di valutare nuovamente ogni domanda riproposta, modificando o integrando la motivazione, ove necessario (in tal senso v. , "ex plurimis", Cons. Stato, VI, 7 giugno 2011, n. 3429; IV, 20 dicembre 2005, n. 7201; V, 13 febbraio 2009, n. 824; 19 novembre 2009, n. 7259; VI, 25 settembre 2009, n. 5797).

Pertanto il giudice di appello è in condizione di esaminare in modo compiuto le censure riproposte, anche per la parte in cui si ritiene che esse siano state esaminate in primo grado in modo sommario e comunque insufficiente o inadeguato.

Con gli appelli in trattazione, del resto, sono criticate in maniera compiuta sia le sentenze appellate sia il provvedimento dell´Antitrust.

In linea di principio, nel giudizio di appello l´atto impugnato è la sentenza del Tar e non il provvedimento impugnato in primo grado (v. , "ex multis", Cons. Stato, VI, 3 novembre 2009, n. 6805), sicché l´appellante ha l´onere di confutare le argomentazioni e le statuizioni del giudice di primo grado indicando i motivi per i quali la sentenza sarebbe erronea e da riformare.

Considerato il carattere devolutivo dell´appello, qualora le censure delle quali cui viene dedotto il mancato esame siano riproposte, come accade nei casi oggi in discussione, con la critica -soprattutto- del provvedimento dell´Autorità piuttosto che della sentenza (e anzi riproponendo in pratica tutte le questioni rilevate in primo grado), sussiste in ogni caso la necessità di riesaminare in modo completo il "thema decidendum" sostanziale delle controversie di primo grado e tale operazione ben può condurre a conclusioni opposte come anche identiche a quelle raggiunte in primo grado (così Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2012, n. 3310).

Ciò posto, con gli appelli le sentenze del Tar sono criticate vuoi per avere il giudice di primo grado omesso di esaminare -o per avere esaminato in modo sommario- diverse censure proposte a suo tempo, vuoi per avere recepito in modo acritico i contenuti del provvedimento dell´Autorità per poi concludere nel senso della legittimità del provvedimento medesimo, sicché questo Collegio giudicante si ritiene in dovere di esaminare i motivi di appello considerandoli sotto il loro aspetto sostanziale di critiche rivolte sia al provvedimento Antitrust e sia alle sentenze con le quali la delibera dell´AGCM è stata ritenuta immune dalle censure formulate.

13.Sempre preliminarmente, prima di affrontare i motivi di gravame coi quali, in buona sostanza, vengono riproposte le censure dedotte e respinte -o, si assume, nemmeno esaminate in primo grado- , pare il caso di rilevare, su ambito e limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo sugli atti dell´Antitrust, che la recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 20 gennaio 2014, n. 1013 ha puntualizzato che il sindacato di legittimità del Giudice amministrativo sui provvedimenti dell´Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità - come ad esempio nel caso della definizione di mercato rilevante nell´accertamento di intese restrittive della concorrenza o di abusi di posizione dominante - detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell´Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

Il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell´AGCM, esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall´Autorità risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il Giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all´AGCM nella definizione del mercato rilevante se questa sia attendibile secondo la scienza economica e immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici e da vizi di violazione di legge (in tal senso v. , "ex plurimis", Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032; 13 maggio 2011, n. 2925; 9 febbraio 2011, n. 896; 2 marzo 2004, n. 926).

14.Ciò premesso in via generale e guardando adesso più da vicino le fattispecie in discussione il Collegio ritiene che sull´ "an" l´AGCM, con la delibera del 3 febbraio 2015, nel considerare sussistente la prova, ancorché solo indiziaria, della partecipazione delle parti appellanti a una illecita intesa restrittiva della concorrenza per oggetto, non costituisca il risultato di travisamenti, vizi logici o irragionevolezze.

La ricostruzione operata dall´Autorità non risulta strumentale né sviante.

Argomentazioni e conclusioni dell´Antitrust risultano sorrette da elementi indiziati plurimi e concordanti.

Il quadro indiziario globale, che emerge dagli atti, e dai gruppi di evidenze vagliati dall´Autorità, risulta effettivamente sufficiente e adeguato al fine di far rientrare in maniera plausibile e comunque legittima le condotte delle imprese nella categoria delle intese anticompetitive vietate ai sensi dell´art. 2, comma 2, della L. n. 287 del 1990, in quanto aventi "per oggetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all´interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante" - c. d. "intese per oggetto" (cfr. par. 154 e ss del provvedimento impugnato).

Ad avviso del Collegio la ricostruzione operata dall´Autorità, motivata in maniera assai analitica, perviene a conclusioni né illogiche né frutto di travisamenti in ordine alla sussistenza di una intesa illecita per oggetto unica, complessa e continuata, in violazione dell´art. 2 della L. n. 287 del 1990.

Il tentativo di tutte le parti appellanti, da angolazioni diverse e con "tonalità" differenti, sembra essere quello di parcellizzare e di frazionare una vicenda da considerare -e che difatti è stata correttamente considerata- in maniera globale, "leggendo" alcuni elementi della decisione dell´Antitrust in maniera avulsa e isolata dal contesto d´insieme, allo scopo di indebolire la valutazione complessiva del quadro probatorio compiuta dall´Autorità.

In tema di illecita intesa restrittiva della concorrenza come disciplinata dall´art. 2 della L. n. 287 del 1990, assumono rilievo anche singoli comportamenti di ciascuna impresa, purché si inseriscano in un contesto di comportamenti ripetuti e omogenei assunti anche da altre imprese, da tenere in considerazione in maniera globale, posto che è l´insieme delle condotte che denota l´esistenza di una concertazione.

Il quadro probatorio globale, d´insieme, risulta sufficiente e adeguato. L´AGCM ha desunto l´esistenza di una intesa restrittiva per oggetto ex art. 2 della L. n. 287 del 1990 dai gruppi di "evidenze istruttorie" sui comportamenti delle imprese posti in essere in momenti e in fasi differenti, considerati e valutati nel loro insieme, "combinati" e "saldati" tra loro, in un contesto complessivo di risultanze entro il quale la vicenda va collocata, il che di per sé toglie forza a censure e argomentazioni formulate dalle parti appellanti.

Va anticipato sin d´ora che in maniera plausibile e condivisibile il Giudice di primo grado ha rilevato che (v. punti da 12 a 16 delle sentenze impugnate) gli atti di causa evidenziano la partecipazione di ciascuna delle imprese "solo ad alcune dell´insieme delle procedure di gara bandite da diverse stazioni appaltanti, con l´astensione delle altre imprese per quelle gare, ed ugualmente l´astensione di quell´impresa alle gare cui ha partecipato un´altra delle imprese in esame, con la conseguente ripartizione fra le stesse imprese delle diverse gare, ed inoltre, per altri appalti, la presentazione "incrociata", da parte di alcuna delle imprese in esame, di offerte suscettibili di accoglimento per alcuni lotti messi a gara e di offerte apparentemente non congrue per i diversi lotti per i quali un´altra, fra le imprese considerate, ha proposto una appropriata offerta, con la conseguente ripartizione fra le stesse imprese dei lotti oggetto di una medesima gara, ed inoltre, per altri appalti ancora, la presentazione di offerte congiunte per la medesima gara da parte di più imprese fra quelle in esame, con messa a disposizione reciproca degli impianti.

In questo contesto -hanno proseguito le sentenze- risulta problematica "la scelta di partecipare in ATI alle procedure di gara, poiché... l´ATI dovrebbe rappresentare uno strumento potenzialmente idoneo ad accentuare il confronto concorrenziale nella gara, consentendo alla Pubblica Amministrazione di selezionare l´offerta migliore, in termini economici e tecnici, tra quelle presentate da una platea più ampia di imprese che singolarmente non avrebbero la capacità di partecipare alle gare, ma ... nelle fattispecie considerate l´Autorità ha dimostrato l´assenza di ogni effettiva esigenza di costituire l´ATI per specifiche ragioni economico-tecniche in relazione a ciascuna delle procedure, possedendo autonomamente ogni concorrente i requisiti di partecipazione e non rispondendo l´ATI neppure a strategie economiche di specializzazione o differenziazione dell´attività delle singole partecipanti.

Non è irragionevole -ha proseguito il Tar- la conclusione dell´Autorità per la quale la condivisione delle decisioni inerenti la partecipazione -anche in forma singola- alle singole gare abbia determinato l´eliminazione del confronto competitivo tra le imprese in esame, sia mediante i pur dimostrati ripetuti incontri e scambi di informazioni sulla strategia di partecipazione alle singole gare, bandite o ancora solo programmate dalle stazioni appaltanti, sia mediante la ricerca di uno strumento formale e vincolante di coordinamento con riguardo al complesso delle gare, individuato dalle imprese A. ed altri. in un primo momento (dall´aprile 2008) in un "contratto di ATI permanente" (della durata di almeno un anno, rinnovabile), successivamente in un "Consorzio" e infine in un "Accordo Quadro tra le imprese" sottoscritto, nel maggio 2013, da Alan, A., Eco-trass ed Evergreen.

Pertanto, anche alla luce delle risultanza istruttorie allegate dall´Autorità (essenzialmente scambi di e-mail ed appunti acquisiti presso alcune delle società) circa il sistematico confronto fra le imprese in esame in merito ad una loro strategia congiunta di partecipazione alle gare per l´intero periodo in esame, non appare una mera congettura, bensì una ragionevole deduzione munita di univoci e concordanti elementi di prova, la ulteriore conclusione dell´Autorità circa la sussistenza di una ampia e complessa strategia anticoncorrenziale, protratta nel tempo per più anni consecutivi, volta all´eliminazione di qualsiasi confronto concorrenziale tra le parti interessate mediante una "serie complessa di atti e comportamenti" suscettibile di integrare gli estremi di "un ´intesa complessa restrittiva della concorrenza" manifestatasi in un disegno collusivo volto al sistematico condizionamento delle gare ad evidenza pubblica concernenti una quota di mercato rilevante...se pur ... l´ATI permanente (o di lungo periodo), il Consorzio e l´Accordo quadro sono certamente strumenti legittimi di collaborazione, al pari dei contatti, degli incontri e degli scambi di informazioni relativi alle singole gare, e se pur l´ATI permanente e il Consorzio non sono mai stati effettivamente realizzati nonostante una lunga trattativa, ... la sanzione riguarda non il legittimo utilizzo dei predetti strumenti, bensì la sussistenza di "un disegno collusivo volto al condizionamento di gare ad evidenza pubblica" e in particolare "l´eliminazione del rischio di qualunque confronto competitivo al fine di pervenire in modo coordinato alla ripartizione dei servizi oggetto di appalto" (par. 220 del provvedimento impugnato) mediante un´ampia e complesse strategia, in cui le indicate forme di informazione e di collaborazione acquistano un´utilità indiretta e strumentale -ed a loro volta nel loro ripetersi costituiscono un univoco indizio- rispetto al più generale intento anticoncorrenziale di segmentazione e ripartizione del mercato di riferimento...

Il Tar corrobora poi le considerazioni esposte sopra con l´analisi (al punto 15 delle sentenze impugnate) di alcune delle evidenze istruttorie sulle quali l´Autorità ha fondato il proprio accertamento e dalle quali è emerso il carattere anticompetitivo dell´intesa in oggetto giungendo così a confermare la ragionevolezza della valutazione compiuta dall´Autorità in base alla quale dalle evidenze suddette (v. p. 16 sent.) emerge il pieno coinvolgimento (..) di tutte le imprese partecipanti all´intesa - ivi incluse quindi CRE (pur con tempi in parte diversi) ed Eco trass (pur con modalità parzialmente diverse, svolgendo prevalentemente attività di trasporto)-cfr. sent. nn. 12934 e 12931 del 2015 ciò in quanto "secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in presenza di un´intesa unica e complessa le condotte delle singole imprese devono essere inquadrate nel contesto complessivo della concertazione e considerate come tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva".

Il Collegio ritiene opportuno rammentare sin d´ora che sull´inquadramento e sulla collocazione delle condotte delle singole imprese nel contesto complessivo della concertazione, dovendo tali comportamenti essere considerati come "tasselli di un mosaico", i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza soprattutto se nessuna delle imprese non solo non si è mai dissociata dall´oggetto delle riunioni, ma ha tenuto condotte conformi a quanto in esse emerso, questo Consiglio di Stato si è espresso in più occasioni: v. , "ex plurimis", sez. VI, sent. 9 febbraio 2011, n. 896, e ivi rif. .

Si è già rilevato che la condivisione delle decisioni inerenti la partecipazione alle gare si è manifestata in momenti e in fasi diversi, ossia in occasione della ricerca di uno strumento formale o vincolante di coordinamento con riguardo al complesso delle gare e nell´ambito di incontri e di scambi di informazioni sulle strategie di partecipazione a singole gare bandite dalle stazioni appaltanti.

Più in dettaglio, per quanto riguarda il primo gruppo di evidenze istruttorie (su cui v. dal par. 45 al par. 80 e dal par. 165 al par. 180 del provvedimento dell´AGCM; v. anche dal par. 207 al par. 211, a confutazione degli argomenti addotti dalle parti), vale a dire circa la costituzione di strumenti per la partecipazione congiunta, o comunque coordinata, alle gare d´appalto, le appellanti pongono in risalto la liceità delle forme giuridiche utilizzate e la circostanza che, in ogni caso, l´ATI permanente (o di lunga durata) e il consorzio non sono mai stati realizzati (oltre al fatto che CRE non ha sottoscritto l´accordo quadro).

Le appellanti lamentano inoltre che l´Autorità avrebbe errato nell´accertare l´esistenza di un´intesa orizzontale anticompetitiva senza tenere in considerazione le spiegazioni alternative fornite dalle parti nel corso del procedimento a giustificazione della necessità di partecipare alle gare in raggruppamento.

Dette spiegazioni sarebbero riconducibili, "in primis", alla necessità di fare fronte a iniziative della Regione Lombardia che avrebbero aggravato la crisi già in atto nel settore.

In realtà, l´Antitrust non ha contestato alle parti l´illiceità "ex se" degli strumenti di cooperazione stabile e continuata da queste via via individuati nel corso degli anni.

A questo riguardo si legge infatti nelle sentenze impugnate che come dedotto da parte ricorrente, l´ATI permanente, il Consorzio e l´Accordo quadro sono certamente strumenti legittimi di collaborazione, sicché non è l´utilizzo degli strumenti suddetti in quanto tale a essere stato sanzionato dall´Autorità, "bensì la sussistenza di un disegno collusivo volto al condizionamento di gare ad evidenza pubblica" e in particolare "all´eliminazione del rischio di qualunque confronto competitivo al ´fine di pervenire in modo coordinato alla ripartizione dei servizi oggetto di appalto" (v. punto 14 delle sentenze, e par.par. da 165 a 180 e 220 del provvedimento dell´AGCM).

Come correttamente osserva l´Antitrust è infatti nell´ambito di tale più ampia e complessa strategia, rivelata anche dal (secondo) gruppo di evidenze raccolte in relazione ai contatti, agli incontri e agli scambi di informazioni tra le parti circa la partecipazione alle singole gare (su cui v. i par.par. da 81 a 131 e dal 181 della delibera) che i tentativi, succedutisi negli anni, di costituire un veicolo stabile o di sottoscrivere un accordo per il coordinamento sistematico nella partecipazione alle gare sono stati considerati rilevanti in sede di accertamento.

Dall´esame della documentazione acquisita agli atti nel suo insieme emerge infatti la volontà di utilizzare tali strumenti (ATI permanente e consorzio) - nonché il loro effettivo utilizzo (accordo quadro) - a fini ripartitori, finalizzati alla eliminazione di qualsiasi confronto concorrenziale tra le parti in relazione alla partecipazione a singole gare e a gruppi di gare.

Non è la circostanza in sé che le parti si siano incontrate per discutere dell´utilizzo di strumenti previsti dall´ordinamento e di per sé le