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CdS: conferimento incarico II livello del ruolo sanitario non ha carattere concorsuale, costituisce scelta fiduciaria
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza (qui allegata) 30/06/2016 n. 2940, riprendendo l´orientamento implicitamente confermato da Cassazione civile, sez. lav., 26 marzo 2014, n. 7107, secondo cui "il conferimento dell´incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale".
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1376 del 2016, proposto da:
A.L., rappresentata e difesa dall´avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142;
contro
ASST Melegnano e della Martesana in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall´avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso l´avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
nei confronti di
R.C., rappresentata e difesa dagli avvocati Bruna Bruni e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l´avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, n. 00230/2016, resa tra le parti, concernente conferimento incarico quinquennale di dirigente farmacista
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asst Melegnano e della Martesana e di R.C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Vittoria Luciano su delega dell´avvocato Vincenzo Avolio e Paolo Caruso su delega dell´avvocato Andrea Manzi;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 2996/2015, la dottoressa A.L. impugnava il decreto del Direttore Generale della ASST Melegnano e della Martesana n. 604 in data 26 novembre 2015, avente ad oggetto l´approvazione del verbale in esito all´avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di dirigente farmacista del ruolo sanitario, profilo professionale farmacisti, disciplina di farmacia ospedaliera, operativamente da assegnare quale direttore alla S.C. di farmacia aziendale, la nota del Direttore Generale inviata in data 19 novembre 2015 al Direttore U.O.C. gestione delle Risorse umane e, nella parte in cui sia lesivo, il verbale della Commissione di valutazione del 16 novembre 2015, nonché della griglia di valutazione dei curricula e/o del brogliaccio che ha orientato la nomina del Direttore della S.C. di Farmacia aziendale, unitamente a tutti gli atti connessi, ivi compreso l´eventuale contratto di lavoro stipulato.
Sosteneva, sotto diversi profili, l´illegittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendone l´annullamento.
Con la sentenza in epigrafe, n. 230 in data 2 febbraio 2016, il Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
2. Avverso la predetta sentenza la dottoressa A.L. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 1376/2016 contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
Si è costituita in giudizio l´ASST Melegnano e della Martesana chiedendo il rigetto dell´appello.
La causa è stata assunta in decisione alla udienza camerale del 9 giugno 2016.
3. La questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi consiste nell´individuazione del giudice chiamato a decidere le controversie riguardanti l´affidamento di incarichi di dirigente sanitario di struttura complessa ai sensi dell´art. 15 del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in L. 8 novembre 2012, n. 189.
E´ noto che prima dell´entrata in vigore della modifica legislativa il procedimento in questione consisteva nella scelta, da parte del direttore generale, del soggetto più capace di collaborare all´attuazione del suo programma amministrativo, secondo criteri ampiamente fiduciari.
L´unico temperamento era costituito dal necessario intervento, nella procedura, di una commissione chiamata a esprimere un giudizio di idoneità nei confronti di tutti i candidati.
Peraltro, la commissione di cui si tratta non predisponeva una graduatoria di merito, limitandosi a esprimere il giudizio di idoneità o non idoneità, e l´unico vincolo posto alla scelta del direttore generale consisteva nell´obbligo di affidare l´incarico a un soggetto dichiarato idoneo.
La novella legislativa ha mutato la disciplina, e ha espressamente qualificato concorso il procedimento di scelta dei responsabili di struttura complessa.
Inoltre, la commissione chiamata all´esame preliminare dei candidati non si limita ad accertarne l´idoneità ma attribuisce voti e formula una graduatoria di merito; il direttore generale può attribuire l´incarico solo a uno dei candidati collocati ai primi tre posti della graduatoria, senza peraltro essere vincolato dalla rispettiva collocazione.
Quanto fin qui esposto ha fatto sorgere il dubbio se la giurisdizione sulle controversie relative all´affidamento di tali incarichi rientrino nella generale giurisdizione dell´Autorità Giurisdizionale Ordinaria sulle controversie del pubblico impiego contrattualizzato o se sia ora attratta in quella del Giudice Amministrativo attinente ai concorsi preordinati all´instaurazione di rapporti di pubblico impiego.
Alcune pronunce hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo: C. di S. III, 12 settembre 2014, n. 4658, e 5 giugno 2015, n. 2790.
Il Collegio condivide peraltro il più recente, e in realtà maggioritario, orientamento (da ultimo C. di S., III, n. 1631 in data 28 aprile 2016) che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario.
Invero, deve essere rilevato che sebbene la legge qualifichi come concorso il procedimento di cui si discute la prova comparativa costituisce solo un elemento della scelta.
Quest´ultima, infatti, spetta al direttore generale il quale è vincolato dall´operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato a operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull´individuazione del candidato da nominare.
Potrebbe essere affermato che la procedura si atteggia come concorso qualora il direttore generale accetti l´impostazione della commissione e nomini il candidato classificato al primo posto della graduatoria di merito.
Tale osservazione non consente di modificare la conclusione raggiunta in quanto la nomina del primo classificato è imputabile alla volontà del direttore generale, il quale ha ritenuto di poter porre la propria fiducia in quel soggetto, senza esservi vincolato.
Potrebbe ancora essere affermato che la giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe essere ipotizzata in relazione all´operato della commissione, e a eventuali errori da questa commessi che abbiano o escluso un candidato dalla terna o prospettato erroneamente al direttore generale la graduatoria dei più meritevoli, in tal modo incidendo sulla formazione della sua volontà.
Neanche tale prospettazione può essere condivisa in quanto gli atti della commissione sono presupposti a quello del direttore generale, e la relativa tutela viene attratta da quella propria dell´atto conclusivo del procedimento.
L´orientamento esposto appare implicitamente confermato da Cassazione civile, sez. lav., 26 marzo 2014, n. 7107, secondo la quale (massima): "il conferimento dell´incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale".
4. In conclusione, l´appello deve essere respinto.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sopra richiamate le spese del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull´appello n. 1376/2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l´intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1376 del 2016, proposto da:
A.L., rappresentata e difesa dall´avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142;
contro
ASST Melegnano e della Martesana in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall´avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso l´avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
nei confronti di
R.C., rappresentata e difesa dagli avvocati Bruna Bruni e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l´avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, n. 00230/2016, resa tra le parti, concernente conferimento incarico quinquennale di dirigente farmacista
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asst Melegnano e della Martesana e di R.C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Vittoria Luciano su delega dell´avvocato Vincenzo Avolio e Paolo Caruso su delega dell´avvocato Andrea Manzi;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 2996/2015, la dottoressa A.L. impugnava il decreto del Direttore Generale della ASST Melegnano e della Martesana n. 604 in data 26 novembre 2015, avente ad oggetto l´approvazione del verbale in esito all´avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di dirigente farmacista del ruolo sanitario, profilo professionale farmacisti, disciplina di farmacia ospedaliera, operativamente da assegnare quale direttore alla S.C. di farmacia aziendale, la nota del Direttore Generale inviata in data 19 novembre 2015 al Direttore U.O.C. gestione delle Risorse umane e, nella parte in cui sia lesivo, il verbale della Commissione di valutazione del 16 novembre 2015, nonché della griglia di valutazione dei curricula e/o del brogliaccio che ha orientato la nomina del Direttore della S.C. di Farmacia aziendale, unitamente a tutti gli atti connessi, ivi compreso l´eventuale contratto di lavoro stipulato.
Sosteneva, sotto diversi profili, l´illegittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendone l´annullamento.
Con la sentenza in epigrafe, n. 230 in data 2 febbraio 2016, il Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
2. Avverso la predetta sentenza la dottoressa A.L. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 1376/2016 contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
Si è costituita in giudizio l´ASST Melegnano e della Martesana chiedendo il rigetto dell´appello.
La causa è stata assunta in decisione alla udienza camerale del 9 giugno 2016.
3. La questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi consiste nell´individuazione del giudice chiamato a decidere le controversie riguardanti l´affidamento di incarichi di dirigente sanitario di struttura complessa ai sensi dell´art. 15 del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in L. 8 novembre 2012, n. 189.
E´ noto che prima dell´entrata in vigore della modifica legislativa il procedimento in questione consisteva nella scelta, da parte del direttore generale, del soggetto più capace di collaborare all´attuazione del suo programma amministrativo, secondo criteri ampiamente fiduciari.
L´unico temperamento era costituito dal necessario intervento, nella procedura, di una commissione chiamata a esprimere un giudizio di idoneità nei confronti di tutti i candidati.
Peraltro, la commissione di cui si tratta non predisponeva una graduatoria di merito, limitandosi a esprimere il giudizio di idoneità o non idoneità, e l´unico vincolo posto alla scelta del direttore generale consisteva nell´obbligo di affidare l´incarico a un soggetto dichiarato idoneo.
La novella legislativa ha mutato la disciplina, e ha espressamente qualificato concorso il procedimento di scelta dei responsabili di struttura complessa.
Inoltre, la commissione chiamata all´esame preliminare dei candidati non si limita ad accertarne l´idoneità ma attribuisce voti e formula una graduatoria di merito; il direttore generale può attribuire l´incarico solo a uno dei candidati collocati ai primi tre posti della graduatoria, senza peraltro essere vincolato dalla rispettiva collocazione.
Quanto fin qui esposto ha fatto sorgere il dubbio se la giurisdizione sulle controversie relative all´affidamento di tali incarichi rientrino nella generale giurisdizione dell´Autorità Giurisdizionale Ordinaria sulle controversie del pubblico impiego contrattualizzato o se sia ora attratta in quella del Giudice Amministrativo attinente ai concorsi preordinati all´instaurazione di rapporti di pubblico impiego.
Alcune pronunce hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo: C. di S. III, 12 settembre 2014, n. 4658, e 5 giugno 2015, n. 2790.
Il Collegio condivide peraltro il più recente, e in realtà maggioritario, orientamento (da ultimo C. di S., III, n. 1631 in data 28 aprile 2016) che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario.
Invero, deve essere rilevato che sebbene la legge qualifichi come concorso il procedimento di cui si discute la prova comparativa costituisce solo un elemento della scelta.
Quest´ultima, infatti, spetta al direttore generale il quale è vincolato dall´operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato a operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull´individuazione del candidato da nominare.
Potrebbe essere affermato che la procedura si atteggia come concorso qualora il direttore generale accetti l´impostazione della commissione e nomini il candidato classificato al primo posto della graduatoria di merito.
Tale osservazione non consente di modificare la conclusione raggiunta in quanto la nomina del primo classificato è imputabile alla volontà del direttore generale, il quale ha ritenuto di poter porre la propria fiducia in quel soggetto, senza esservi vincolato.
Potrebbe ancora essere affermato che la giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe essere ipotizzata in relazione all´operato della commissione, e a eventuali errori da questa commessi che abbiano o escluso un candidato dalla terna o prospettato erroneamente al direttore generale la graduatoria dei più meritevoli, in tal modo incidendo sulla formazione della sua volontà.
Neanche tale prospettazione può essere condivisa in quanto gli atti della commissione sono presupposti a quello del direttore generale, e la relativa tutela viene attratta da quella propria dell´atto conclusivo del procedimento.
L´orientamento esposto appare implicitamente confermato da Cassazione civile, sez. lav., 26 marzo 2014, n. 7107, secondo la quale (massima): "il conferimento dell´incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale".
4. In conclusione, l´appello deve essere respinto.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sopra richiamate le spese del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull´appello n. 1376/2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l´intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
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