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CdS: appello incidentale esaminabile solo se appello principale sia ritenuto fondato
Il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza 14/06/2016 n. 2570, ha ribadito il principio alla cui stregua l´esame dell´appello incidentale, proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se l´appello principale sia stato giudicato fondato, in caso contrario non sussistendo l´interesse dell´appellante incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione (cfr. in questi termini Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2016, n. 882; Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596; Cass. Sez. Un. 6 marzo 2009, n. 5456; Cass. Sez. Un. 31 ottobre 2007, n. 23019).
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5283 del 2015, proposto da:
Federazione Italiana Agenti Immobiliari Professionali (Fiaip), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi, Andrea Reggio D´Aci, con domicilio eletto presso Studio Legale Manzi - Reggio D´Aci in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi;
nei confronti di
F.E., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Proia, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 02698/2015, resa tra le parti, concernente accertamento della disciplina dei mediatori creditizi e agenti finanziari;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e della F.E.;
Visto l´appello incidentale proposto dalla F.E.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l´avvocato Manzi, l´avvocato Reggio D´Aci, l´avvocato dello Stato Garofoli e l´avvocato Lirosi.;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, la Federazione Italiana Agenti Immobiliari Professionali (FIAIP) ha impugnato: a) il provvedimento prot. 37/0006048 del 25.3.2014 con il quale, in risposta all´interpello presentato dall´associazione ricorrente ai sensi e per gli effetti dell´art. 9 D.Lgs. n. 124 del 2004, è stato disposto che i collaboratori delle società di mediazione creditizia sono soggetti all´iscrizione Enasarco; b) ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compreso il regolamento e/o protocollo d´intesa stipulato in data 26 giugno 2013 tra F.E. e OAM (Organismo Agenti e Mediaotri) cui si fa cenno nel provvedimento impugnato in via principale.
2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. Lazio, respinte le pregiudiziali eccezioni di difetto di giurisdizione, difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse, ha respinto nel merito il ricorso.
3. Il T.a.r. ha evidenziato la distinzione che esiste tra la figura dell´agente e quella del mediatore, rilevando che solo il mediatore creditizio svolge un´attività che rientra nello schema della mediazione, mentre i collaboratori del mediatore svolgono un´attività di promozione finalizzata alla conclusione degli affari del mediatore creditizio e, per tale ragione, sono legati da un contratto di agenzia.
L´attività dei collaboratori dei mediatori creditizi, quindi, secondo il T.a.r. non è la tipica attività di mediazione, ma è un´attività di ausilio e di promozione della società per la quale prestano la propria attività.
4. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello principale la FIAIP.
5. Si sono costituiti in giudizio per resistere all´appello il Ministero del lavoro e delle politiche sociale e la F.E..
6. La F.E. ha anche proposto appello incidentale criticando la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le pregiudiziali eccezioni di carenza di giurisdizione, difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse.
7. All´odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. Per quanto riguarda l´ordine di esame delle questioni, va richiamato l´ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l´esame dell´appello incidentale, proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se l´appello principale sia stato giudicato fondato, in caso contrario non sussistendo l´interesse dell´appellante incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione (cfr. in questi termini Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2016, n. 882; Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596; Cass. Sez. Un. 6 marzo 2009, n. 5456; Cass. Sez. Un. 31 ottobre 2007, n. 23019).
9. Viene esaminato prioritariamente, dunque, l´appello principale proposto dalla FIAIP.
10. L´appello non merita accoglimento.
11. Oggetto del contendere è l´atto con il quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in risposta ad un interpello presentato da FIAIP ai sensi e per gli effetti dell´art. 9 del D.Lgs. n. 124 del 2004, ha disposto che "i collaboratori delle società di mediazione creditizia ... sono soggetti all´iscrizione Enasarco, dovendo riferirsi, la prima parte dell´art. 17, comma 4-octies, D.Lgs. n. 141 del 2010 alla tipologia dell´attività dagli stessi esercitata".
12. L´interpretazione fornita dal Ministero risulta legittima alla luce delle seguenti considerazioni.
12.1. In primo luogo, a differenza di quanto sostiene l´appellante, gli articoli 2 e 5 della L. n. 12 del 1973 prevedono obbligatoriamente l´iscrizione all´Enasarco di tutti gli agenti e rappresentanti di commercio di cui agli articoli 1742 e 1752 c.d., senza che rilevi il settore di appartenenza, e quindi anche quando l´oggetto dell´attività è rappresentato da prodotti finanziari.
12.2. La condivisibile distinzione, sostenuta dall´appellante, tra l´attività del mediatore creditizio e quella dell´agente in attività finanziaria, non rileva nel presente giudizio, atteso che l´obbligo di iscrizione ENASARCO non riguarda il mediatore creditizio in sé, ma i suoi collaboratori, cioè quei soggetti che, come correttamente ritenuto dal T.a.r., svolgono un´attività di promozione finalizzata alla conclusione degli affari del mediatore creditizio stesso e, per tale ragione, sono legati ad esso da un rapporto di agenzia.
12.3. Non ha pregio la tesi sostenuta dall´appellante secondo cui vi sarebbe una identità tra l´attività del collaboratore e l´attività del soggetto a favore del quale la collaborazione è resa, con la conseguenza che solo i collaboratori dell´agente in attività finanziaria svolgerebbero un´attività tipicamente agenziale.
Secondo la definizione fornitane dal codice civile (art. 1742 c.c.), l´agente è quel soggetto che assume stabilmente l´incarico di promuovere, per conto dell´altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Come ha precisato anche la giurisprudenza civile, non rileva la tipologia del prodotti dedotto nell´attività di promozione, ma esclusivamente, lo svolgimento dell´attività secondo le previsioni codicistiche.
Ne deriva che non ci sono ostacoli a qualificare in termini di agenzia l´attività di promozione svolta dai collaboratori del mediatore creditizio a suo favore. Non si deve confondere, quindi, l´attività svolta dal mediatore creditizio da quale svolta dal collaborate del mediatore creditizio.
12.4. Tale distinzione è confermata dall´art. 128-sexies D.Lgs. n. 385 del 1993 il quale stabilisce testualmente che: "L´esercizio professionale nei confronti del pubblico dell´attività di mediatore creditizio è riservator ai soggetti iscritti in un appositi elenco tenuto dall´organismo previsto dall´articolo 128-undecies".
Il successivo art. 128-septies del D.Lgs. n. 385 del 1993 stabilisce che l´iscrizione nell´elenco di cui all´art. 128-sexies è riservata unicamente alle società per azioni, alle società in accomandita per azioni, alle società a responsabilità limitata e alle società cooperative, che abbiano sede legale amministrativa in Italia.
Risulta evidente, quindi, che contrariamente a quanto sostenuto dall´appellante, i collaboratori dei mediatori creditizi, in quanto persone fisiche, non possono per legge essere iscritti nello stesso elenco.
In definitiva, l´attività di mediazione creditizia è imputabile unicamente alle società di mediazione iscritte nell´elenco, mentre l´attività materiale dei collaboratori dei mediatori creditizi è un´attività di promozione degli affari del mediatore creditizi inquadrabile nello schema del contratto di agenzia.
12.5. Non risultano, infine, fondati i dubbi di incostituzionalità o di vessatorietà che deriverebbero dall´applicazione del regime Enasarco.
Il regime previdenziale degli agenti di commercio - composto obbligatoriamente da un regime base (gestione separata INSP) e da un regime integrativo (gestito dall´Enasarco) - trova, infatti, la sua giustificazione nella particolare condizione degli agenti, i quali si trovano in una situazione di debolezza socio-economica diversa rispetto a quella dei lavoratori autonomi tout court e, pertanto, necessitano di una forma di protezione sociale diversa ed aggiuntiva rispetto a quella ritenuta sufficiente per questi ultimi. In questa finalità di protezione sociale troa fondamento e giustificazione il regime integrativo Enasarco.
13. Alla luce delle considerazioni che precedono l´appello deve essere respinto.
14. L´appello incidentale proposto da Enasarco è improcedibile per carenza di interesse.
15. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile l´appello incidentale.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5283 del 2015, proposto da:
Federazione Italiana Agenti Immobiliari Professionali (Fiaip), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi, Andrea Reggio D´Aci, con domicilio eletto presso Studio Legale Manzi - Reggio D´Aci in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi;
nei confronti di
F.E., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Proia, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 02698/2015, resa tra le parti, concernente accertamento della disciplina dei mediatori creditizi e agenti finanziari;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e della F.E.;
Visto l´appello incidentale proposto dalla F.E.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l´avvocato Manzi, l´avvocato Reggio D´Aci, l´avvocato dello Stato Garofoli e l´avvocato Lirosi.;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, la Federazione Italiana Agenti Immobiliari Professionali (FIAIP) ha impugnato: a) il provvedimento prot. 37/0006048 del 25.3.2014 con il quale, in risposta all´interpello presentato dall´associazione ricorrente ai sensi e per gli effetti dell´art. 9 D.Lgs. n. 124 del 2004, è stato disposto che i collaboratori delle società di mediazione creditizia sono soggetti all´iscrizione Enasarco; b) ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compreso il regolamento e/o protocollo d´intesa stipulato in data 26 giugno 2013 tra F.E. e OAM (Organismo Agenti e Mediaotri) cui si fa cenno nel provvedimento impugnato in via principale.
2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. Lazio, respinte le pregiudiziali eccezioni di difetto di giurisdizione, difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse, ha respinto nel merito il ricorso.
3. Il T.a.r. ha evidenziato la distinzione che esiste tra la figura dell´agente e quella del mediatore, rilevando che solo il mediatore creditizio svolge un´attività che rientra nello schema della mediazione, mentre i collaboratori del mediatore svolgono un´attività di promozione finalizzata alla conclusione degli affari del mediatore creditizio e, per tale ragione, sono legati da un contratto di agenzia.
L´attività dei collaboratori dei mediatori creditizi, quindi, secondo il T.a.r. non è la tipica attività di mediazione, ma è un´attività di ausilio e di promozione della società per la quale prestano la propria attività.
4. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello principale la FIAIP.
5. Si sono costituiti in giudizio per resistere all´appello il Ministero del lavoro e delle politiche sociale e la F.E..
6. La F.E. ha anche proposto appello incidentale criticando la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le pregiudiziali eccezioni di carenza di giurisdizione, difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse.
7. All´odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. Per quanto riguarda l´ordine di esame delle questioni, va richiamato l´ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l´esame dell´appello incidentale, proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se l´appello principale sia stato giudicato fondato, in caso contrario non sussistendo l´interesse dell´appellante incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione (cfr. in questi termini Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2016, n. 882; Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596; Cass. Sez. Un. 6 marzo 2009, n. 5456; Cass. Sez. Un. 31 ottobre 2007, n. 23019).
9. Viene esaminato prioritariamente, dunque, l´appello principale proposto dalla FIAIP.
10. L´appello non merita accoglimento.
11. Oggetto del contendere è l´atto con il quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in risposta ad un interpello presentato da FIAIP ai sensi e per gli effetti dell´art. 9 del D.Lgs. n. 124 del 2004, ha disposto che "i collaboratori delle società di mediazione creditizia ... sono soggetti all´iscrizione Enasarco, dovendo riferirsi, la prima parte dell´art. 17, comma 4-octies, D.Lgs. n. 141 del 2010 alla tipologia dell´attività dagli stessi esercitata".
12. L´interpretazione fornita dal Ministero risulta legittima alla luce delle seguenti considerazioni.
12.1. In primo luogo, a differenza di quanto sostiene l´appellante, gli articoli 2 e 5 della L. n. 12 del 1973 prevedono obbligatoriamente l´iscrizione all´Enasarco di tutti gli agenti e rappresentanti di commercio di cui agli articoli 1742 e 1752 c.d., senza che rilevi il settore di appartenenza, e quindi anche quando l´oggetto dell´attività è rappresentato da prodotti finanziari.
12.2. La condivisibile distinzione, sostenuta dall´appellante, tra l´attività del mediatore creditizio e quella dell´agente in attività finanziaria, non rileva nel presente giudizio, atteso che l´obbligo di iscrizione ENASARCO non riguarda il mediatore creditizio in sé, ma i suoi collaboratori, cioè quei soggetti che, come correttamente ritenuto dal T.a.r., svolgono un´attività di promozione finalizzata alla conclusione degli affari del mediatore creditizio stesso e, per tale ragione, sono legati ad esso da un rapporto di agenzia.
12.3. Non ha pregio la tesi sostenuta dall´appellante secondo cui vi sarebbe una identità tra l´attività del collaboratore e l´attività del soggetto a favore del quale la collaborazione è resa, con la conseguenza che solo i collaboratori dell´agente in attività finanziaria svolgerebbero un´attività tipicamente agenziale.
Secondo la definizione fornitane dal codice civile (art. 1742 c.c.), l´agente è quel soggetto che assume stabilmente l´incarico di promuovere, per conto dell´altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Come ha precisato anche la giurisprudenza civile, non rileva la tipologia del prodotti dedotto nell´attività di promozione, ma esclusivamente, lo svolgimento dell´attività secondo le previsioni codicistiche.
Ne deriva che non ci sono ostacoli a qualificare in termini di agenzia l´attività di promozione svolta dai collaboratori del mediatore creditizio a suo favore. Non si deve confondere, quindi, l´attività svolta dal mediatore creditizio da quale svolta dal collaborate del mediatore creditizio.
12.4. Tale distinzione è confermata dall´art. 128-sexies D.Lgs. n. 385 del 1993 il quale stabilisce testualmente che: "L´esercizio professionale nei confronti del pubblico dell´attività di mediatore creditizio è riservator ai soggetti iscritti in un appositi elenco tenuto dall´organismo previsto dall´articolo 128-undecies".
Il successivo art. 128-septies del D.Lgs. n. 385 del 1993 stabilisce che l´iscrizione nell´elenco di cui all´art. 128-sexies è riservata unicamente alle società per azioni, alle società in accomandita per azioni, alle società a responsabilità limitata e alle società cooperative, che abbiano sede legale amministrativa in Italia.
Risulta evidente, quindi, che contrariamente a quanto sostenuto dall´appellante, i collaboratori dei mediatori creditizi, in quanto persone fisiche, non possono per legge essere iscritti nello stesso elenco.
In definitiva, l´attività di mediazione creditizia è imputabile unicamente alle società di mediazione iscritte nell´elenco, mentre l´attività materiale dei collaboratori dei mediatori creditizi è un´attività di promozione degli affari del mediatore creditizi inquadrabile nello schema del contratto di agenzia.
12.5. Non risultano, infine, fondati i dubbi di incostituzionalità o di vessatorietà che deriverebbero dall´applicazione del regime Enasarco.
Il regime previdenziale degli agenti di commercio - composto obbligatoriamente da un regime base (gestione separata INSP) e da un regime integrativo (gestito dall´Enasarco) - trova, infatti, la sua giustificazione nella particolare condizione degli agenti, i quali si trovano in una situazione di debolezza socio-economica diversa rispetto a quella dei lavoratori autonomi tout court e, pertanto, necessitano di una forma di protezione sociale diversa ed aggiuntiva rispetto a quella ritenuta sufficiente per questi ultimi. In questa finalità di protezione sociale troa fondamento e giustificazione il regime integrativo Enasarco.
13. Alla luce delle considerazioni che precedono l´appello deve essere respinto.
14. L´appello incidentale proposto da Enasarco è improcedibile per carenza di interesse.
15. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile l´appello incidentale.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
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