Bancarotta distrattiva: fusione per incorporazione

Con la sentenza in commento, la n. 9398, lo scorso 10 marzo 2020 la Corte di Cassazione ha confermato la astratta configurabilità del delitto di bancarotta per distrazione tramite l'operazione societaria di fusione.

In tema di reati fallimentari, la Corte ha riconosciuto in astratto che anche l'operazione di unione per fusione di società -  in cui il fallimento riguarda solo una delle società trasformate - può costituire condotta distrattiva, in quanto i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna società non si estinguono, ma si trasferiscono alla società derivante dalla fusione. 

Tuttavia, ha aggiunto che ai fini di punibilità deve essere dimostrata, alla stregua di una valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità della stessa operazione di fusione per la società poi fallita.

E' sulla base della seconda parte del principio di diritto appena affermato che la Corte ha cassato il provvedimento del Tribunale del riesame che aveva confermato la misura cautelare personale nei confronti dell'amministratore della società fallita.

La Corte infatti rilevava come il Tribunale del Riesame aveva contestato come condotta distrattiva la mera operazione societaria, senza verificare l'effetto depressivo conseguito all'unione della fallita per la confluente.

Il Tribunale, invece, avrebbe dovuto approfondire proprio l'esame circa la pericolosità dell'operazione societaria con riferimento alla società incorporata che, in virtù della vicenda modificativa, aveva comunque conservato la titolarità dei rapporti giuridici alla medesima facenti capo. 

Nel caso di specie, il riesame aveva quindi analiticamente documentato specifici elementi, indicativi di un rafforzamento del patrimonio della società confluita nella new co., ma sarebbe mancata la necessaria verifica in concreto della pericolosità ex ante dell'operazione societaria di fusione per incorporazione per i creditori della fallita.

In conclusione, la pericolosità (e dunque il reato) sarebbe da escludere laddove la fusione e la creazione di un nuovo ente giuridico non abbia comportato, di per sè, un aggravamento delle passività, nè una diminuzione patrimoniale, tale da pregiudicare o compromettere - nell'ambito della vicenda evolutivo-modificativa intervenuta - i creditori della incorportata, determinando o aggravando un rischio, attualizzato dalla dichiarazione di fallimento.