Appalto pubblico: sì all'accesso ai documenti di natura privatistica

In materia di appalti pubblici, «il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse; i documenti attinenti alla fase di esecuzione di un contratto di appalto pubblico sono pertanto soggetti all'esercizio del diritto di accesso (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 08 febbraio 2007 n. 209)».

Questo è quanto ha ribadito il Tar Lazio con sentenza n. 13972 del 24 dicembre 2020.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa

La ricorrente ha partecipato alla "procedura aperta telematica aggregata [...]per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande, calde e fredde, prodotti alimentari preconfezionati, dolci e salati nonché di oggetti e prodotti per l'igiene personale". È accaduto che la società concorrente si è aggiudicata la commessa. Per tale verso, la ricorrente ha presentato istanza di accesso relativamente al contratto stipulato dalla concorrente con l'ente che ha indetto la predetta procedura aperta, «nonché relativamente a tutti gli atti (pagamento canone) idonei ad attestare il concreto avvio della commessa». La richiesta ostensiva è stata rigettata.

Il caso, pertanto, è giunto dinanzi al Tar.

Ripercorriamo l'iter logico-giuridico seguito da quest'ultima autorità giudiziaria. 

La decisione del Tar

Innanzitutto, il Tar richiama l'orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Sicilia, sez. II, 6 settembre 2018, n.1905), secondo cui sussiste interesse diretto, concreto e attuale del partecipante a una procedura di gara di appalto pubblico all'ostensione anche degli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto d'appalto stipulato dalla società vincitrice. E ciò soprattutto quando i) l'interessato contesta l'esito di detta procedura, ii) «la richiesta d'accesso è strumentale a supportare eventuali motivi contenuti nel relativo ricorso ovvero a provare l'originaria inadeguatezza dell'offerta vincitrice della gara» (cfr. Tar Lazio - Roma, Sez. III^, n. 11777/2015; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115). In buona sostanza, in tali casi, la società non aggiudicatrice ha una legittima aspettativa di stipula di futuri contratti d'appalto e, pertanto, ha interesse a verificare la «correttezza dell'operato dell'impresa concorrente esecutrice della fornitura». Per questo motivo la società non aggiudicatrice sarebbe legittimata a formulare la richiesta d'accesso in quanto essa avrebbe «un interesse concreto e diretto alla conoscenza di tutti quegli atti che possono aver determinato [...] un suo pregiudizio economico» Tra tali atti rientrano anche quelli relativi all'esecuzione di una commessa alla quale l''esclusa aspirava (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 14/11/2016 n. 2936) e quindi anche quei documenti di natura privatistica che riguardano l'attività di pubblico interesse, qual è appunto il contratto d'appalto pubblico (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 18-01-2011, n. 68T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2010, n. 373, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 08 febbraio 2007 n. 209). 

E tanto in quanto «l'accesso ai documenti amministrativi trova piena esplicazione, non solo rispetto al rapporto tipicamente amministrativo che lega i protagonisti di una procedura di gara e che trova definizione nell'atto di aggiudicazione, ma anche rispetto alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, in cui la natura delle posizioni soggettive che scaturiscono dal perfezionamento della fattispecie negoziale viene declinata secondo schemi privatistici nell'ambito del diverso binomio che contrappone diritti ad obblighi contrattuali, non potendo comunque essere negata, anche in siffatta evenienza, la strumentalità degli atti adottati dall'Amministrazione - indipendentemente dalla relativa forma utilizzata - alle indefettibili finalità di interesse pubblico che ontologicamente connotano le sue prerogative istituzionali».

Orbene, tornando al caso in esame, la richiesta d'accesso negata ha ad oggetto proprio questo tipo di documenti, ossia ha ad oggetto il contratto d'appalto stipulato con la società concorrente aggiudicatrice e «tutti gli atti (pagamento canone) idonei ad attestare il concreto avvio della commessa». A parere del Tar, alla luce di quanto su esposto, tale richiesta è legittima in quanto l'interesse della ricorrente è un interesse attuale e concreto all'ostensione dei predetti documenti, trattandosi di atti strumentali alle finalità dell'interesse pubblico e che possono aver determinato un pregiudizio dei suoi diritti. In forza delle considerazioni sin qui svolte, quindi, il ricorso è stato ritenuto fondato e il Tar:

• ha accolto l'impugnazione della ricorrente;
• ha «ordinato all'Amministrazione intimata di esibire i documenti richiesti - ed effettivamente formati ed esistenti - entro trenta giorni dalla comunicazione e/o notificazione, se anteriore, della sentenza».