Appalti pubblici: non è illecito professionale omettere di comunicare il procedimento avviato da AGCOM.

La quinta sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza del 18 gennaio 2024, n. 605, ha affermato che le imprese partecipanti alla procedura di gara non hanno l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante l'avvio, nei propri confronti, di un procedimento per illeciti antitrust da parte dell'Autorità garante della concorrenza.

Dopo aver ricordato come, già in precedenza, la giurisprudenza avesse escluso la rilevanza del provvedimento sanzionatorio antitrust quale grave errore professionale idoneo a comportare l'esclusione del concorrente (sebbene non perché ritenesse necessario il previo accertamento dell'illecito da parte dell'Autorità o il previo vaglio giurisdizionale, ma poiché – interpretando l'allora vigente art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006 – i fatti rilevanti erano esclusivamente quelli relativi alla fase esecutiva dell'appalto, e non quei fatti commessi nel corso della procedura di affidamento del contratto), i decidenti di Palazzo Spada hanno ribadito quanto già affermato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella causa C-425/18 

 e, cioè, che la decisione dell'autorità garante della concorrenza non può comportare l'esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, dal momento che, conformemente al principio di proporzionalità, l'accertamento della sussistenza di un "errore grave" necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell'operatore economico interessato.

Poiché, dunque, eventuali obblighi informativi a carico dell'operatore economico possono trovare la loro fonte legittima solo nelle disposizioni del codice dei contratti pubblici o della lex specialis di gara che imponga di portare a conoscenza della stazione appaltante quelle notizie astrattamente idonee a incidere sull'integrità o l'affidabilità del concorrente, è giocoforza concludere circa l'inesistenza di un obbligo di comunicazione da parte delle imprese partecipanti alla procedura di gara di comunicare alla stazione appaltante l'avvio, nei propri confronti, di un procedimento per illeciti antitrust.

 Né, conclude il provvedimento, può valere in senso contrario quanto previsto dall'art. 80, comma 5, lettera c-bis), il quale prevede l'esclusione dalla procedura di gara dell'operatore economico che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Ciò dal momento che, secondo il condivisibile indirizzo della giurisprudenza, anche in questa ipotesi, la sola omissione dichiarativa non configura un'autonoma causa di esclusione, posto che la norma richiede anche una valutazione in concreto della stazione appaltante, che dovrà, pertanto, stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante e se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni.