T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 30/12/2015, n. 5985 (Aggiudicazione)

Con decisione depositata il 30 dicembre 2015, il Tar napoletano ha stabilito che l´attività espletata dalle società organismi di attestazione (S.O.A.) integra una funzione pubblica di certificazione, mediante emissione degli attestati di qualificazione che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell´affidamento di lavori pubblici, svolta in regime autorizzatorio e in via esclusiva. Pertanto, la stessa non può essere supplita da un giudizio valutativo circa la sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo all´impresa concorrente, espresso da un soggetto tecnicamente qualificato (nel caso di specie la produzione in giudizio di una perizia giurata a firma di un consulente di fiducia).


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 4316 del 2015, proposto da:

La N.T.C. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Cristiano, Emanuele D´Alterio e Barbara Del Duca, con i quali elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n.19;

V.A.M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall´avv. Emanuele D´Alterio, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n.19;

contro

Comune di Portici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall´avv. Italo Spagnuolo Vigorita, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Posillipo n.394;

nei confronti di

R.C.C.C. Ccc e L. Srl, R.C. & C. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l´annullamento

1.della determinazione dirigenziale n.591 del 22 giugno 2015 con la quale il Comune di Portici ha annullato la determinazione n. 374 del 23/04/2015 e con essa l´aggiudicazione definitiva a favore della R.T.I. N.T.C. s.r.l. (capogruppo) - V.A.M. s.r.l. (Mandante) in relazione alla procedura aperta per l´affidamento dell´appalto relativo alle opere di "riqualificazione del Waterfront di Portici"- Importo a base d´asta di Euro.7.36.662,49 oltre Iva, di cui Euro.33.210,09 oltre IVA per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso nonché Euro.99.774,29 oltre IVA per l´attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso;

2.di tutti gli atti presupposti e consequenziali, ivi compresa la determinazione n.225 del 24/03/2015 di aggiudicazione provvisoria

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l´atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell´udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell´art. 60 cod. proc. amm.;

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 20 luglio 2015 e depositato in data 2 settembre 2015, parte ricorrente esponeva in fatto:

-che il Comune di Portici aveva indetto una procedura di gara aperta per l´affidamento delle opere di riqualificazione del Waterfront comunale, prevedendo il criterio di aggiudicazione dell´offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo a base d´asta l´importo di Euro 7.736.662,49 oltre IVA;

-che, dalla graduatoria provvisoria approvata con Determina Dirigenziale n. 225 del 24.03.2015, essa ricorrente era risultata prima classificata con punti 71,15, mentre al secondo posto si era classificata la Soc. R.C. & C S.r.l. con punti 70,50, ed al terzo posto l´RTI tra il Consorzio Cooperative Costruzioni CCC e la società L. S.r.l. con punti 70,16;

-che con determina dirigenziale n. 374 del 23.04.2015 era stata disposta l´aggiudicazione definitiva in favore di parte ricorrente per un importo complessivo di Euro 6.436.043,31 con ribasso del 18,5%;

-che, a cagione del mancato possesso della qualificazione necessaria per l´esecuzione dei lavori relativi alla categoria prevalente OG3, Classifica VI, essa ricorrente aveva dichiarato di usufruire, in virtù di avvalimento, della B.I. spa, in possesso dell´attestazione SOA n. 9006/41/01 rilasciata da A. spa in data 28/10/2011, con scadenza 27/10/2016;

-che l´impresa seconda classificata aveva adito il TAR Napoli con ricorso RG 2988/15 censurando con un unico motivo di gravame la mancata effettuazione della prescritta verifica triennale da parte dalla soc. B.I. spa;

-che l´A. spa con prov. Prot. n. (...) del 20.04.2015 aveva, poi, disposto la decadenza dell´attestazione SOA rilasciata in favore della B.I. s.p.a.;

- che detto provvedimento era stato impugnato in data 18.06.2015 dalla B.I. spa, con ricorso rubricato al numero di RG 8463/2015, dinanzi al Tar Lazio, il quale, con ordinanza n.32452/2015, aveva rigettato l´istanza cautelare;

-che anche la seconda classificata (R.C. s.r.l.) aveva adito questo Giudice con ricorso rubricato al n. RG 2893/2015, censurando la mancata indicazione dei costi di sicurezza interni da parte dell´RTI aggiudicatario;

-che il Comune, con la nota prot. n.(...) del 12.03.2015 e la successiva determina dirigenziale n.591 del 22.06.2015, aveva annullato l´aggiudicazione definitiva, nonostante il fatto che parte ricorrente avesse già realizzato lavori di importo pari al 15% del valore dell´appalto;

Sulla base di queste premesse, la ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:

I. Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione dell´art. 40, commi 1 e 4, lett. F) e dell´ art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 -dell´art. 77, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010 - degli arti 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81 del 2008 -degli art. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, e 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Eccesso di potere - Inesistenza dei presupposti in fatto e diritto - Difetto di istruttoria - Travisamento in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare i poteri di soccorso istruttorio in relazione sia alla asserita carenza dell´attestazione SOA in capo alla società B. e sia all´omessa indicazione degli oneri di rischio specifico nell´offerta;

Si costituiva in giudizio il Comune di Portici che chiedeva il rigetto del ricorso, eccependo che l´attestazione in oggetto non era posseduta dall´impresa ausiliata in quanto il contratto con l´impresa certificatrice A. era stato risolto e il mancato possesso dell´attestazione era retrodatabile alla data del provvedimento di quest´ultima il 20.04.2015, tre giorni prima dell´aggiudicazione e non era mai stata rinnovato, pertanto per tutto il procedimento sin dalla presentazione dell´offerta parte ricorrente sarebbe stata priva di tale attestazione e, con riguardo agli oneri di sicurezza, affermava che controparte era incorsa in un errore interpretativo dato dalla confusione tra le due tipologie di oneri e che in realtà l´indicazione degli oneri di sicurezza interni era richiesto non solo allo stato della normativa ma anche dallo stesso bando.

All´udienza pubblica del 18 novembre 2015, la causa passava in decisione.

Motivi della decisione

In limine litis va dato atto che la presente sentenza viene redatta in forma semplificata ai sensi dell´art.120, comma 6, c.p.a., trattandosi di controversia in materia di procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture.

Il ricorso è infondato e va respinto.

Parte ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, di cui al bando pubblicato in data 05/05/2014, per l´affidamento dell´appalto relativo alle opere di "riqualificazione del waterfront di Portici", con importo a base d´asta di Euro.7.36.662,49 oltre Iva, di cui Euro.33.210,09 oltre IVA per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso nonché Euro.99.774,29 oltre IVA per l´attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso, e da aggiudicare con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa.

Non essendo munita della relativa qualificazione, con riguardo alla categoria prevalente OG3 classifica VI, le società ricorrenti, costituenti un´ATI, dichiaravano di volersi avvalere dei requisiti della società B.I. s.p.a., in possesso della relativa attestazione SOA rilasciata da A. s.p.a. in data 08/10/2011 e che tra la società ausiliaria e la predetta A. s.p.a. era stato stipulato in data 24/10/2014 e, quindi, prima della scadenza del triennio previsto dalla legge, un regolare contratto per la verifica del mantenimento dei requisiti necessari per la titolarità di quella particolare qualificazione.

L´ATI costituita dalle ricorrenti N.T.C. e V.A.M. s.r.l. conseguiva sia l´aggiudicazione provvisoria che quella definitiva.

Avverso la detta aggiudicazione proponeva dapprima ricorso, dinanzi a questo TAR, la R.C. & C. srl, sul rilievo della mancata verifica triennale dei requisiti richiesti per l´attestazione SOA (RG 2988/2015) e successivamente anche il Consorzio Cooperative Costruzioni CCC (RG 2893/2015), il quale evidenziava la mancata indicazione dei costi di sicurezza interni da parte dell´RTI aggiudicatario.

A sua volta, in data 20/04/2015, la A. disponeva la decadenza della B.I. s.p.a., società ausiliaria del R.T.I. aggiudicatario, dall´attestazione SOA n. 90006/41/01 del 28/10/2011. Proposta l´impugnativa avverso il surriferito atto di decadenza dinanzi al TAR Lazio, quest´ultimo rigettava l´istanza cautelare di sospensiva all´udienza camerale del 28/07/2015.

Ciò posto, il Tribunale osserva che è del tutto corretta e in linea con i parametri di legittimità dell´azione amministrativa, la determinazione del Comune di Portici di caducare l´aggiudicazione definitiva in favore delle società ricorrenti costituite in ATI, facendo la stessa leva sulle seguenti ragioni: 1) il venir meno ab origine dei requisiti di qualificazione, a seguito della disposta decadenza dall´attestazione SOA; 2) l´omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell´offerta dell´aggiudicataria.

Su entrambi i profili enunciati, infatti, la giurisprudenza amministrativa si è inequivocamente espressa, sancendo, quanto al primo, che l´istituto dell´avvalimento, di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi - nonché di attestazione della certificazione SOA - a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso - impegnandosi nei confronti della stazione appaltante - una responsabilità solidale (Cons. Stato, sez. VI, n.2486/2015) e che, per quanto riguarda in particolare l´attestazione SOA, i requisiti di qualificazione, da quest´ultima certificati, devono sussistere non solo al momento della presentazione dell´offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica, a tutela dell´affidamento della stazione appaltante sulla capacità tecnico-organizzativa dei partecipanti alle procedure di affidamento di contratti e di parità di trattamento tra questi ultimi (Cons. Stato, sez. V, n. 2247/2012; TAR Napoli, sez. I, n.3254/2011). Peraltro, integrando l´attività espletata dalle società organismi di attestazione (s.o.a.) una funzione pubblica di certificazione, mediante emissione degli attestati di qualificazione che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell´affidamento di lavori pubblici, svolta in regime autorizzatorio e in via esclusiva (Cons. Stato, sex. VI, n.3905/2012), essa non può essere supplita da un giudizio valutativo circa la sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo all´impresa concorrente, espresso da un soggetto tecnicamente qualificato, come ha ritenuto di fare la difesa attorea mercé la produzione in giudizio, in data 27/10/2015, di una perizia giurata a firma di un proprio consulente di fiducia.

Quanto al secondo profilo, è noto che l´Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e n. 9 del 2015, componendo un contrasto in essere tra i giudici amministrativi, ha sancito il carattere necessario, ai fini della completezza dell´offerta economica, dell´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, anche nelle ipotesi in cui tale indicazione non fosse prescritta dagli atti di gara, escludendo al contempo, per la enunciata omissione, potesse farsi luogo al cd. soccorso istruttorio.

Il gravame va, pertanto, disatteso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna le società ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore del Comune di Portici, delle spese di giudizio che liquida in complessivi Euro.2.000,00 (Euro duemila/00)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l´intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente FF

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Primo Referendario