T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 14/12/2015, n. 5727 (Motivazione degli atti)

Con propria decisione, il Tar ha giudicato inammissibile l´integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall´amministrazione resistente, e ciò anche dopo le modifiche apportate alla legge n. 241/1990 dalla legge n. 15/2005, rimanendo sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata in corso di causa con la specificazione di elementi di fatto in origine non presi in considerazione. La motivazione deve, infatti, precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell´esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5331 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C.D.B. S.c. a r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, presso i quali è elettivamente domiciliato in Napoli alla Piazza della Repubblica n. 2;

contro

ISTITUTO AUTONOMO PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVINCIA DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall´Avv. Arcangelo D´Avino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via della Cavallerizza n. 60;

per l´accertamento

di illegittimità del silenzio rifiuto serbato dall´Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Napoli (d´ora in seguito per brevità "IACP Napoli") in merito all´istanza presentata dal consorzio ricorrente il 17 aprile 2013, finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto sottoscritto il 1 giugno 2005, avente ad oggetto il servizio di gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà dell´ente, lotto 1;

e per l´annullamento

della nota dell´IACP Napoli prot. n. (...) del 15 novembre 2013, nella parte in cui è stata respinta la citata istanza, nonché per la condanna al rilascio del provvedimento di riconoscimento della revisione prezzi nella misura quantificata in gravame.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l´atto di costituzione in giudizio dell´amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Vista l´ordinanza collegiale n. 2006 dell´8 aprile 2014, con la quale è stata dichiarata improcedibile l´istanza di accesso documentale presentata dal ricorrente in pendenza di giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell´udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il dott. Carlo Dell´Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Ritenuto che il presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, si presta ad essere definito con sentenza in forma semplificata attesa la sua manifesta fondatezza, sebbene nei limiti di seguito precisati;

Premesso che:

- secondo quando dedotto dal consorzio ricorrente nel gravame introduttivo, l´IACP Napoli non avrebbe dato risposta all´istanza presentata il 17 aprile 2013, finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto sottoscritto il 1 giugno 2005 ed in vigore in forza di proroga fino al 30 novembre 2012, avente ad oggetto il servizio di gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà dell´ente, lotto 1;

- pertanto, con tale mezzo viene domandato che siano accertati l´illegittimità del silenzio rifiuto serbato sull´istanza ed il correlativo obbligo di provvedere dell´amministrazione;

- con il ricorso per motivi aggiunti si impugna, invece, la nota dell´IACP Napoli prot. n. (...) del 15 novembre 2013, nella parte in cui è stata respinta la citata istanza, e si chiede essenzialmente la condanna dell´amministrazione al rilascio del provvedimento di riconoscimento della revisione prezzi nella misura di Euro 710.863,61 (o in subordine di Euro 436.229,13), oltre interessi di mora sino all´effettivo pagamento;

Considerato, quanto alle questioni processuali sollevate dalla difesa dell´IACP, che:

- merita adesione l´eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della domanda di accertamento dell´illegittimità del silenzio rifiuto, dal momento che l´amministrazione si è pronunciata espressamente sull´istanza del ricorrente mediante la nota di diniego del 15 novembre 2013, poi gravata con motivi aggiunti;

- pertanto, a fronte dell´improcedibilità dell´azione avverso il silenzio, l´odierna cognizione non può non concentrarsi solo sull´impugnativa della nota di diniego e sull´istanza di condanna al rilascio del provvedimento favorevole;

- non si profila condivisibile, viceversa, la rimanente eccezione di irricevibilità dell´intero gravame, fondata sull´assunto che la clausola ostativa della revisione prezzi, contenuta nel capitolato speciale all´art. 31, avrebbe dovuto essere impugnata nel termine di decadenza per dar corso alla soddisfazione delle pretese attoree;

- infatti, come meglio sarà chiarito nel prosieguo della trattazione, tutte le clausole contrattuali introduttive di limitazioni od impedimenti all´operatività del sistema revisionale previsto dalla legge, sebbene predisposte unilateralmente dalla stazione appaltante e chiamate ad integrare il testo negoziale una volta espletata la gara, come quelle del capitolato speciale, sono da qualificare nulle per contrasto con norma imperativa e sono destinate ad essere sostituite dalla disciplina legale in forza del meccanismo dell´inserzione automatica a seguito di nullità parziale di cui al combinato disposto degli artt. 1339 e 1419 del codice civile; ne discende la superfluità, nel caso di specie, della tempestiva impugnativa della clausola di capitolato speciale, non trattandosi propriamente di questione di annullabilità soggetta a rigidi termini decadenziali;

Rilevato, con riguardo all´attuale cornice normativa, astrattamente applicabile alla presente fattispecie contrattuale (consistente in un appalto misto di servizi e lavori con prevalente incidenza dei servizi e, quindi, soggetto alla disciplina sugli appalti di servizi: cfr. premessa ed artt. 1 e 8 del capitolato speciale), quanto segue:

- l´art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall´art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito;

- tale disposizione, ora recepita nell´art. 115 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia e norma integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell´inserzione automatica, dal momento che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l´interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell´eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994);

- nel contempo, in ordine alla fissazione dell´adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all´esito di un´istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell´acquisizione di beni e servizi;

- in particolare vale osservare, sotto il profilo strutturale, che l´istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un´attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l´esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell´amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest´ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l´amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l´entità della pretesa. Di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all´an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; peraltro tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell´amministrazione proprio per effetto dell´art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l´intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell´interesse legittimo e, quanto all´aspetto sostanziale, dei principi e delle dinamiche proprie della logica procedimentale. Ne deriva che sarà sempre necessaria l´attivazione su istanza di parte di un procedimento amministrativo nel quale svolgere l´attività istruttoria volta all´accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che, proprio per la configurazione di tipo bifasico dell´accertamento, non potrà mai essere rimesso direttamente in capo al giudice, non potendo questi sostituirsi all´amministrazione rispetto ad un obbligo di quest´ultima di provvedere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1 luglio 2008 n. 6506);

- a tal fine, la L. n. 537 del 1993 prevedeva che l´istruttoria fosse basata su dati forniti dall´ISTAT, con l´ausilio ove necessario delle Camere di Commercio, a seguito della rilevazione ed elaborazione dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni e della comparazione, su base statistica, con i prezzi di mercato; la normativa sopravvenuta del codice dei contratti pubblici ha demandato alla sezione centrale dell´Osservatorio dei contratti pubblici la determinazione annuale dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura, in relazione a specifiche aree territoriali, avvalendosi dei dati forniti dall´ISTAT e tenendo conto dei parametri qualità-prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP;

- sennonché, nel periodo di vigenza della citata L. n. 537 del 1993, è stato riconosciuto che la carenza delle rilevazioni statistiche pubblicate dall´ISTAT non impediva l´applicazione della revisione prezzi, rimanendo inalterato il potere-dovere dell´amministrazione di curare comunque un´istruttoria, da svolgere nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza;

- in questo quadro non è stata ritenuta illogica l´adozione, come parametro di valutazione dell´incremento del prezzo, dell´indice ISTAT che misura l´aumento medio dei prezzi per le famiglie degli operai e degli impiegati (cd. indice FOI), quale indicatore deputato a rilevare l´andamento del tasso generale d´inflazione; difatti, la considerazione del livello generale dei prezzi risponde all´esigenza di ancorare il meccanismo di revisione a criteri oggettivi, idonei a conservare l´equilibrio del sinallagma contrattuale, evitando che il riferimento ai costi particolari dell´appaltatore possa traslare sulla stazione appaltante il rischio di impresa ovvero eventuali inefficienze della funzione produttiva del singolo operatore (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7461);

- ebbene, con l´entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, nelle more dell´elaborazione dei costi standardizzati, le istruttorie in materia possono continuare a riferirsi all´indice FOI-ISTAT, come essenziale parametro di riferimento del calcolo revisionale (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2013 n. 670);

Rilevato, in punto di fatto, che:

- la nota di diniego dell´IACP Napoli fonda il rigetto dell´istanza di compenso revisionale avanzata dal consorzio ricorrente sul solo argomento che "non risultano sussistere le condizioni necessarie ad accogliere le Vs. richieste";

Considerato che:

- con un´unica censura, articolata nei motivi aggiunti, parte ricorrente si duole della carenza motivazionale da cui sarebbe affetta la nota di diniego, asseritamente priva di ogni utile riferimento alla disciplina normativa sulla revisione prezzi;

- la censura è fondata, giacchè la gravata nota non reca alcuna indicazione delle specifiche ragioni giuridiche e fattuali ritenute ostative dell´accoglimento dell´istanza di revisione prezzi con riguardo al contratto in questione, risolvendosi la sua parte argomentativa in una laconica e generica dichiarazione di insussistenza delle "condizioni necessarie". Tali mancanze configurano una lampante carenza motivazionale, violativa dei precetti contenuti nell´art. 3 della L. n. 241 del 1990, atteso che il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi non è altro che il precipitato dei più generali principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, cui la p.a. deve uniformare la sua azione e rispetto ai quali sorge per il privato la legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni giustificative del provvedimento incidente sui suoi interessi, anche al fine di poter esercitare efficacemente le prerogative di difesa innanzi all´autorità giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005 n. 4982; TAR Lazio Roma, Sez. I-ter, 31 gennaio 2011 n. 841; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 25 marzo 2009 n. 1610);

- né le deficienze motivazionali della nota di diniego riescono ad essere ovviate mediante l´illustrazione delle ragioni ostative effettuata nella memoria di costituzione depositata dall´IACP Napoli in data 21 gennaio 2014. Tali notazioni difensive, estranee al corpo motivazionale della nota in contestazione, non possono introdurre ex post idonei elementi di supporto al disposto rigetto dell´istanza di revisione prezzi. Infatti, è inammissibile l´integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall´amministrazione resistente, e ciò anche dopo le modifiche apportate alla L. n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005, rimanendo sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata in corso di causa con la specificazione di elementi di fatto in origine non presi in considerazione, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell´esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (orientamento consolidato: cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 ottobre 2011 n. 5598 e 30 giugno 2011 n. 3882; TAR Campania Salerno, Sez. II, 15 febbraio 2012 n. 218; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 10 giugno 2011 n. 3081). Invero, la norma contenuta nell´art. 3 della L. n. 241 del 1990, che prescrive che ogni provvedimento amministrativo sia motivato, non è riconducibile a quelle "sul procedimento o sulla forma degli atti", poiché la motivazione non ha alcuna attinenza né con lo svolgimento del procedimento né con la forma degli atti in senso stretto, riguardando, più precisamente, l´indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche "che hanno determinato la decisione dell´amministrazione, in relazione alle risultanze dell´istruttoria"; tant´è che nella stessa giurisprudenza comunitaria la motivazione viene configurata come requisito di "forma sostanziale" (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 29 marzo 2012 n. 900);

- discende da quanto esposto l´illegittimità per carenza motivazionale della gravata nota di diniego, che merita di essere annullata per quanto di ragione, con conseguente obbligo di riattivazione, in capo alla stazione appaltante, del procedimento di revisione prezzi avviato su impulso del consorzio ricorrente;

Considerato, viceversa, che:

- deve essere disattesa la domanda volta ad ottenere la condanna al rilascio del provvedimento di riconoscimento della revisione prezzi nella misura quantificata in gravame, dal momento che nello specifico si tratta non di mera attività vincolata, ma dell´esercizio di potere tecnico-discrezionale collegato ad accertamenti istruttori ancora da compiere, con conseguente inconfigurabilità del più ampio ambito di cognizione previsto dal combinato disposto degli artt. 31, comma 3, e 34, comma 1, lett. c), c.p.a.;

Ritenuto, in conclusione, che:

- l´odierno gravame, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere accolto nei limiti, sopra precisati, dell´annullamento della nota dell´IACP Napoli prot. n. (...) del 15 novembre 2013, nella parte in cui è stata respinta l´istanza del consorzio ricorrente finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto sottoscritto il 1 giugno 2005, avente ad oggetto il servizio di gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà dell´ente, lotto 1;

- le spese del presente giudizio seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l´effetto, annulla la nota dell´IACP Napoli prot. n. (...) del 15 novembre 2013, nella parte in cui è stata respinta l´istanza del consorzio ricorrente finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto sottoscritto il 1 giugno 2005, avente ad oggetto il servizio di gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà dell´ente, lotto 1.

Condanna l´IACP Napoli al pagamento in favore del consorzio ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed importo del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell´Olio, Consigliere, Estensore