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Requisiti moralità professionale ex art. 38: su cessati da carica parola a Corte Giustizia UE
La questione è stata rimessa dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza 21 marzo 2016 n. 1160.
In particolare, i giudici d´appello hanno deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 del 31 marzo 2004 e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo ai soggetti titolari di cariche nell´ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell´anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull´integrazione della condotta dissociativa, che consente alla stazione appaltante – anche alla luce di un parere dell’Autorità di Vigilanza e della prevalente giurisprudenza nazionale – di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara, una serie oneri, così riassunti dalla stessa ordinanza:
-oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica;
-oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;
-oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede.
In particolare, i giudici d´appello hanno deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 del 31 marzo 2004 e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo ai soggetti titolari di cariche nell´ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell´anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull´integrazione della condotta dissociativa, che consente alla stazione appaltante – anche alla luce di un parere dell’Autorità di Vigilanza e della prevalente giurisprudenza nazionale – di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara, una serie oneri, così riassunti dalla stessa ordinanza:
-oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica;
-oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;
-oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede.
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