Il sostituto processuale: delega scritta o delega orale?

Con la sentenza n. 48862 del 2018, la prima sezione penale della Corte di Cassazione affronta e risolve una questione di rilevanza quotidiana per tutti i difensori di indagati/imputati in processi penali.

La domanda che è stata posta alla Corte infatti è la seguente: per la delega di un sostituto di udienza nell'ambito del procedimento penale è necessaria la forma scritta o è sufficiente quella orale, come avviene nel procedimento civile?

La normativa di riferimento è composta dagli artt. 96 c.p.p., 102 c.p.p. 9 d.l. n. 1578/1933 e 14 d.lgs. 247/2012.

Nell'ordine l'art. 96 dispone che "1. L'imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di fiducia.

2. La nomina è fatta con dichiarazione resa all'autorità procedente ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata.

3. La nomina del difensore di fiducia della persona fermata, arrestata o in custodia cautelare, finché la stessa non vi ha provveduto, può essere fatta da un prossimo congiunto, con le forme previste dal comma 2."

L'art. 102 c.p.p. prevede che il difensore abbia la facoltà di nominare un sostituto di udienza.

L'art. 9 del dl. 1578/1933 dispone che (le enfasi sono aggiunte): "Art. 9. Con atto ricevuto dal cancelliere del tribunale o della corte d'appello, da comunicarsi in copia al direttorio del sindacato, il procuratore può, sotto la sua responsabilità, procedere alla nomina di sostituti, in numero non superiore a tre, fra i procuratori compresi nell'albo in cui egli trovasi iscritto.

Il sostituto rappresenta a tutti gli effetti il procuratore che lo ha nominato.

Il procuratore può anche, sotto la sua responsabilità, farsi rappresentare da un altro procuratore esercente presso uno dei tribunali della circoscrizione della corte d'appello e sezioni distaccate.

L'incarico è dato di volta in volta per iscritto negli atti della causa o con dichiarazione separata.

Nei giudizi davanti alle preture la rappresentanza può essere conferita ad un praticante procuratore." 

 Infine, l'art. 14 della legge professionale forense del 2012 prevede invece che l'avvocato possa nominare stabilmente per iscritto fino a tre sostituti, ma che possa procedere anche alla delega del sostituto di udienza in via orale. In particolare prevede che: "Gli avvocati possono farsi sostituire da altro avvocato, con incarico anche verbale, o da un praticante abilitato, con delega scritta."

È da questi dati che comincia la disamina della materia da parte della Corte, la quale conclude, non senza contrasti, con una risposta positiva al quesito sottopostole.

Chiaro infatti è che se si ritiene prevalente il nuovo art. 14 sul vecchio art. 9, la risposta al quesito non può che essere positiva. 

Tuttavia su tale punto – che si riconduce alla applicabilità o meno del meccanismo dell'abrogazione tacita - all'interno della stessa Cassazione si registra un contrasto tra prima e quinta Sezione.

Data la rilevanza del tema, si auspica dunque una rimessione sul punto alle Sezioni Unite.

Gli argomenti a favore del no e dunque della necessità di una delega per iscritto, infatti, hanno trovato spazio in una recente sentenza della quinta sezione della Corte di Cassazione, la n. 26606 del 26.04.2018.

In quell'arresto, richiamato e smentito punto per punto dalla prima sezione, la Corte ha ritenuto che non potesse operare tra l'art. 14 e l'art. 9 il meccanismo dell'abrogazione tacita di cui all'art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile.

Ciò per due ordini di motivi.

Anzitutto, l'art. 65 del d.lgs. 247/2012 fa testualmente salve le norme previgenti fino all'entrata in vigore dei regolamenti e della delega che il governo non ha ancora esercitato.

Infine, ritiene che l'art. 14 – sottoposto ad interpretazione restrittiva - possa trovare un'applicazione solamente in sede extraprocessuale e che in ogni caso, trattandosi di norma generale, comunque non potrebbe comportare l'abrogazione di disposizioni particolari (quale quella che prevede le formalità di cui all'art. 9 del d.l. 1578/1933).

 La Corte, nella sua prima formazione, ritiene di non aderire a questo orientamento.

Nel suo argomentare rileva anzitutto che, sul piano letterale, la disposizione di cui all'art. 14  testualmente prevede che la delega possa venire effettuata in via orale.

Ma non solo, la Corte ritiene che tale previsione e tale interpretazione risultino più conformi alle esigenze sottese alla sua previsione. 

In particolare, i giudici di legittimità osservano che la nomina di un sostituto avviene in quei casi in cui il difensore non può presenziare all'udienza per motivi contingenti.

Peraltro, e qui vale la pena citare testualmente l'affermazione degli ermellini, "se si guarda quale criterio ermeneutico ulteriore, allo scopo perseguito dalla riforma, non è arduo ravvisarlo in un'esigenza di semplificazione – nel quadro del più generale indirizzo, volto ad esaltare l'affidamento dell'ordinamento nell'avvocato quale custode dei valori della professione e ad assicurarne l'esercizio responsabile – e in un'esigenza di armonizzazione in ambito europeo."

Sempre più, infatti, la tendenza dei giudici nomofilattici è quella di verificare anche il contesto europeo di riferimento e la disciplina che gli ordinamenti extranazionali  hanno di una certa materia. Con riferimento al ruolo dell'avvocato e alla delega del sostituto di udienza da parte del procuratore costituito, per esempio, anche nell'ordinamento francese essa può avvenire in forma orale, così come negli ordinamenti di common law, quale quello anglosassone.

Un tale argomento presuppone, però, di aver aderito alla tesi che conclude nel senso che il nuovo articolo 14 abbia abrogato l'art. 9 della previgente legge professionale, tacitamente per l'applicazione del meccanismo di cui all'art. 15 disp. prel. c.p.c.

Di talché anche in ambito penale, la Corte afferma il principio per cui la nomina del sostituto di udienza può avvenire per delega anche orale e che tale delega è efficace per la sola dichiarazione resa dal delegatario in udienza e trascritta a verbale, chiaramente ferme tutte le responsabilità di ordine civile, penale e deontologico in capo all'avvocato sostituto in caso di falsa dichiarazione.

Ci si permette infine di fornire la propria opinione osservando come, data l'estrema importanza della questione e il contrasto in atto, sarebbe forse stato opportuno rimettere la questione alle Sezioni Unite.