Gare pubbliche, superamento normativo dell'aggiudicazione provvisoria, CdS: no a errore scusabile

 Con riferimento alle gare d'appalto pubblico, l'art. 32 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ha eliminato la categoria dell'aggiudicazione provvisoria. Ne consegue che le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento di aggiudicazione che lo qualifichino come "aggiudicazione provvisoria", non fanno venir meno l'operatività della suddetta norma e il rispetto dei termini decadenziali per l'introduzione del ricorso. In tali casi, infatti, non è ammissibile l'errore scusabile e ciò in considerazione del fatto che il partecipante alle gare pubbliche è un operatore economico e quindi un soggetto professionale (Cons. Stato, n. 1710/2019) che non può ignorare la normativa di riferimento.

Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato con sentenza n. 6904 del 10 ottobre 2019.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa.

Il comune appellante ha indetto una procedura di gara per l'affidamento dei lavori di sistemazione finale, ripristino e messa in sicurezza della discarica comunale. L'appellata, risultata aggiudicataria della gara, è stata successivamente esclusa per un'anomalia dell'offerta. Per tale motivo l'appellata ha impugnato il provvedimento di esclusione e ha proposto successivamente motivi aggiunti contro l'aggiudicazione intervenuta nel frattempo in favore della seconda classificata. Si è costituito il comune che ha innanzitutto eccepito l'irricevibilità dei motivi aggiunti perché proposti oltre il termine decadenziale di 30 giorni. L'appellata ha affermato che è incorsa in errore scusabile dato che il provvedimento di aggiudicazione è stato qualificato come aggiudicazione provvisoria e come tale non impugnabile. In primo grado, il Tar ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti dell'appellata. 

Il caso è giunto dinanzi al Consiglio di Stato.

Ripercorriamo il suo iter logico-giuridico.

La decisione del CdS.

Il Consiglio di Stato, innanzitutto, esamina il motivo dell'appellante concernente l'irricevibilità dei motivi aggiunti proposti contro l'aggiudicazione della seconda classificata. A parere dei Giudici di secondo grado, tale motivo è fondato.

Vediamo perché.

«L'art. 32 del D.Lgs. n. 50 del 2016 - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della 'aggiudicazione provvisoria', distinguendo solo tra: - la 'proposta di aggiudicazione', che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell'art. 32, co.5, e che ai sensi dell'art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; - la 'aggiudicazione' tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (...)» (Cons. Stato, V, 15 marzo 2019, n. 1710). Da tanto discende il fatto che è esclusa ogni possibilità per le stazioni appaltanti di adottare un provvedimento che costituisca un'aggiudicazione provvisoria e ciò in considerazione del fatto che essa non è più prevista dalla legge. Ne consegue che ove la stazione appaltante indicasse un'aggiudicazione come provvisoria, detto carattere ("provvisorio") andrebbe ritenuto privo di significato e non potrebbe assolutamente giustificare un'impugnazione oltre il termine decadenziale, neppure invocando l'errore scusabile. In queste ipotesi, infatti, non si può prescindere dalla «fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare» (Cons. Stato, n. 1710/2019); 

una condizione questa che impedisce al concorrente di ignorare la normativa di riferimento e quindi di ignorare il superamento normativo della figura dell'aggiudicazione provvisoria. Per tal motivo il non essere a conoscenza di tale superamento normativo non costituisce un grave impedimento tale da giustificare la tardiva impugnazione del provvedimento.

Orbene, tornando al caso di specie, «la provvisorietà dell'aggiudicazione è stata affermata dal provvedimento in relazione alla (sola) subordinazione della "aggiudicazione definitiva" alla "verifica antimafia (...) non ancora pervenuta" nonché alla "approvazione del progetto migliorativo proposto dall'impresa da parte degli organi competenti (in sede di conferenza di servizi)». Entrambi gli elementi non incidono sulla natura o sul contenuto del provvedimento che rimane un'aggiudicazione vera e propria. Essi costituiscono solo condizione di efficacia dell'aggiudicazione non incidente sulla determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, come specificamente individuato dall'art. 120, comma 5, cod. proc. amm. Ne consegue che i motivi aggiunti con cui introdurre il ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione in questione avrebbero dovuto essere proposti entro il termine di 30 giorni. Il mancato rispetto di tale termine da parte dell'appellata, per le considerazioni su esposte, non è giustificato da alcun errore scusabile. Con l'ovvia conseguenza che i motivi aggiunti sono irricevibili. «A detta irricevibilità segue l'improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto d'interesse, atteso che nessuna utilità l'appellata potrebbe ritrarre dall'annullamento del provvedimento d'esclusione per anomalia dell'offerta».

In forza di quanto sin qui esposto, quindi, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, riformando la sentenza impugnata.