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Gara pubblica: a concorrente escluso inibita impugnazione ulteriori atti
Lo ha ribadito il Consiglio di Stato, Sezione IV, con Sentenza 20/04/2016, n. 1560.
In particolare, con la Sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha affrontato una questione posta dall´appellante, riassumibile nei seguenti termini:il soggetto partecipante alla gara (anche aggiudicatario eventualmente) che dalla stessa sia stato definitivamente escluso, ha legittimazione ad impugnare tutte le successive determinazioni della stazione appaltante riferentesi alla medesima gara e, quindi, in ipotesi di scorrimento della graduatoria, sarebbe legittimato a proporre ricorso avverso tutte le offerte presentate dalle offerenti rimaste in gara ?
Ed ancora: la società che versi nella condizione prima descritta potrebbe "dilazionare" la propria impugnazione, proponendola (non già, in via subordinata, nel primo ricorso volto a contestare l´aggiudicazione ad altra ditta ma) soltanto all´esito delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante?
Il problema, premettono i giudici, riposa nella disamina dell´effetto da attribuire alla avvenuta presentazione di una domanda di partecipazione: se si ritenesse che la stessa conserva effetti anche successivamente al momento in cui la esclusione dalla gara dell´offerente sia divenuta definitiva (e, come è noto, il giudicato retroagisce al momento della presentazione del ricorso) si dovrebbe fornire risposta positiva al quesito, addivenendo, quindi, ad una soluzione in linea con la pretesa di parte odierna appellante.
Tanto premesso, ha rilevato il Collegio che trattasi di questione a più riprese esaminata in passato dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003); che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, l´impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell´aggiudicataria, una volta constatata l´impossibilità di conseguirne l´aggiudicazione per difetto dei requisiti d´ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall´eventuale fondatezza delle censure.
Ancora, ha chiosato la Sezione, non possono accogliersi i ragionamenti-limite con i quali l´odierna appellante finisce con l´ipotizzare che a cagione della avvenuta presentazione da parte della stessa di una domanda di partecipazione sia ravvisabile la sua persistente legittimazione (anche dopo la propria esclusione dalla procedura) ad insorgere avverso i successivi provvedimenti della stazione appaltante, al fine di coltivare un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.
Infatti, anche sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha specificato che anche se di regola è sufficiente l´interesse strumentale del partecipante a una gara pubblica di appalto a ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse (che non può e non deve essere emulativo) non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell´esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 892;10 settembre 2010, n. 6546; 29 dicembre 2009, n. 8969; 21 novembre 2007, n. 5925; 13 settembre 2005, n. 4692).
Il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell´intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Anzi, ha concluso il Collegio, la citata sentenza dell´Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ha ribadito ancora che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l´affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando automaticamente escludente in relazione all´illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni queste, che non ricorrono nel caso concreto.
In tale contesto, ha osservato la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all´ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso. (si veda di recente Ad Plen. n. 9 del 2014; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Da ciò, nella fattispecie, la reiezione dell´appello principale e la conferma della statuizione di inammissibilità contenuta nella impugnata decisione.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10364 del 2015, proposto dalla società M.G. s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con le società Mantini s.r.l. e Depuracque s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall´avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;
contro
società C. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza Borghese n. 3;
nei confronti di
società M. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall´avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Antonio Bertoloni 26/B;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;
società S.A. s.p.a., società N.S.I. s.r.l., società S.S.E. s.r.l., società di N.E. s.r.l., non costituite;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l´ABRUZZO - L´AQUILA - Sezione I, n. 629 dell´8 settembre 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società C. s.p.a., della società M. s.p.a e della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Pasqualone, Martelli, Brugnoletti e l´avvocato dello Stato Palatiello;
Svolgimento del processo
1.Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 629/2015 il Tribunale amministrativo regionale dell´Abruzzo - sede di L´Aquila - ha deciso il ricorso di primo grado, corredato da motivi aggiunti, proposto dall´ odierna parte appellante società M.G. s.r.l. (d´ora in poi M.) teso ad ottenere l´annullamento dei seguenti provvedimenti: prot. nn. (...) del 7.6.2013 con i quali era stata deliberata l´esclusione della predetta società dalla procedura aperta per la fornitura dei servizi di raccolta, trasporto e smaltimento / recupero dei rifiuti prodotti dalle aziende sanitarie locali della regione Abruzzo; nuova aggiudicazione (prot. n. (...) del 17.6.2013) a favore del terzo (ed ultimo) candidato collocatosi nella originaria graduatoria, r.t.i. M. (d´ora in poi M.), a seguito dell´ annullamento in autotutela dell´aggiudicazione a favore della società prima classificata S.A. s.p.a. (d´ora in poi S.A.) e della sua esclusione dalla procedura (nota prot. (...)/2013).
2.In punto di fatto, era accaduto che:
a) la gara di appalto (di valore pari a 45.800.000,00 Euro) per la fornitura di servizi e la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti prodotti dalle aziende unità sanitarie locali della regione Abruzzo era stata aggiudicata dalla società C. s.p.a in favore dell´ a.t.i. S.A. s.p.a., grazie al ribasso medio del 37,54%, da questa praticato mentre l´odierna appellante M.G. s.r.l., si era invece classificata in seconda posizione, con un ribasso del 19,27%;
b) la ditta M. era insorta contestando l´esito della gara, e la prima graduata S.A. aveva spiegato ricorso incidentale;
c) con la sentenza di primo grado n. 424/2013, il Tar aveva affermato la fondatezza del ricorso incidentale (con specifico riguardo ad alcune censure, mirate a rilevare vizi dell´offerta del raggruppamento M., che avrebbero dovuto comportare l´esclusione di tale candidato, graduatosi in seconda posizione), ed anche la fondatezza di alcune censure della M., che parimenti avrebbero dovuto postulare l´esclusione anche della ditta aggiudicataria;
d) la detta sentenza è stata impugnata avanti al Consiglio di Stato da M. (con appello principale), e da S.A. (con appello incidentale);
e) medio tempore la stazione appaltante aveva reso in autotutela alcuni provvedimenti, e segnatamente:
I) annullamento in autotutela dell´aggiudicazione a favore di S.A. e sua esclusione dalla procedura (nota prot. (...)/2013);
II) annullamento in autotutela dell´ammissione dell´offerta M. e sua conseguente esclusione ex post dalla procedura (provvedimenti prot. n. (...) del 07/06/2013).
III) nuova aggiudicazione a favore del terzo (ed ultimo) candidato collocatosi nella originaria graduatoria, RTI M. (provvedimento (...) del 17.6.2013);
f) con la sentenza n. 2231/15 questa Sezione del Consiglio di Stato ha confermato con precisazioni la sentenza di primo grado n. 424/2013, dando atto dei successivi provvedimenti di autotutela intervenuti, e chiarendone la refluenza sul contenzioso sino a quel momento pendente in grado di appello;
g) il procedimento di primo grado che ha dato origine alla sentenza n. 629/2015 oggetto della odierna impugnazione, è stato sospeso dal T.a.r. con la ordinanza collegiale rimasta inoppugnata n. 594/14 in attesa della decisione del Consiglio di Stato, chiamato a definire l´appello avverso la predetta sentenza n. 424/13;
h) successivamente alla pubblicazione della sentenza n. 2231/15 il processo di primo grado pendente innanzi al Tar (allibrato al n.r.g. 519/2013), è stato riassunto, ed è stata resa la sentenza n. 629/2015 oggetto dell´odierno appello.
3. L´impugnata sentenza in sintesi, ha:
a) riepilogato anche sotto il profilo cronologico le principali tappe del risalente contenzioso;
b) puntualizzato quale fosse l´oggetto del contendere, dando atto della circostanza che il raggruppamento M. aveva impugnato:
I) l´autotutela caducatoria di C. ai suoi danni collegata alla esclusione dalla gara;
II) la nuova aggiudicazione deliberata da C. a favore della ditta terza graduata società M., auspicando l´integrale rinnovazione dell´intera gara (mercè quattro atti di motivi aggiunti erano stati prospettati svariati profili escludenti di illegittimità, che avrebbero riguardato l´offerta dell´aggiudicataria M., asseritamente simmetrici a quelli accertati con la sentenza di primo grado n. 424/2013, "in danno" della ditta M.);
c) dichiarato inammissibili le doglianze contenute nel ricorso principale tese censurare il provvedimento di esclusione dalla gara adottato da C. a carico del predetto raggruppamento M. in quanto ripetitive di doglianze volte a censurare le statuizioni contenute nella sentenza di primo grado n. 424/2013 e collidenti con il giudicato formatosi a cagione della sentenza n. 2231/15 resa da questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato;
d) rilevato che, in seno a detto gruppo di censure, l´unica doglianza ammissibile era quella nell´ambito della quale si sosteneva che C. era incorsa in un grave sviamento, nel porre a base dell´impugnata esclusione, un mendacio dichiarativo che in realtà il T.a.r. non aveva mai rilevato, avendo il giudice amministrativo solamente opposto una fattispecie omissiva di mancata dichiarazione;
e) sostenuto che detto motivo di censura era infondato, atteso che dalla motivazione del provvedimento espulsivo emergeva - al di là di ininfluenti cenni al mendacio - la volontà della stazione appaltante di riconoscere le criticità vizianti dell´intera procedura di gara, conformemente al decisum di cui alla sentenza di primo grado n. 424/2013 confermata in parte qua in appello dalla sentenza n. 2231/15;
f) respinto le censure volte a criticare la esclusione della società M. dalla gara, ed incentrate su pretese violazioni delle regole partecipative, in quanto la decisione di C. era conforme e conseguenziale al "monito" di legalità espresso dal Tar con la sentenza 424/13, e tutte le ragioni supportanti la necessità di escludere la ditta M. dalla gara erano state dibattute in due gradi di giudizio;
g) sostenuto che la ditta M. avanzava pretese in parte contraddittorie, ed in parte infondate, allorchè nuovamente chiedeva il proprio subentro nell´aggiudicazione a cagione dei vizi da cui era affetta l´offerta della società S.A., in quanto detto subentro avrebbe vanificato le disposizioni della sentenza 424/13, mirate ad evidenziare le gravi violazioni delle leggi di gara anche da parte dell´offerta M.;
3.1. Nella seconda parte della motivazione, la sentenza impugnata ha vagliato le censure dirette ad ottenere l´annullamento della successiva aggiudicazione disposta in favore della soc. M. (fase costruens successiva all´autotutela intrapresa da C., dopo la sentenza di primo grado n. 424/13), e le ha distinte in due gruppi rilevando che:
a) talune di essere erano volte a sostenere la tesi per cui la sentenza di primo grado n. 424/13 non avrebbe consentito lo scorrimento della graduatoria, ma avrebbe invece imposto l´annullamento della procedura;
b) talaltre erano tese a rilevare la mancanza dei requisiti di ammissibilità della nuova offerta aggiudicataria (quattro atti di motivi aggiunti), invocando la riedizione delle procedure non solo sulla base del decisum del Tar, ma anche in relazione alla prospettata inammissibilità della terza ed ultima offerta riferibile alla società M.;
c) quanto alle censure di cui al secondo gruppo, ne ha dichiarato l´inammissibilità, in quanto provenienti da un soggetto definitivamente escluso, e privo di legittimazione a contestare gli esiti della gara, non potendo militare in contrario senso la circostanza che le censure dedotte fossero, almeno in parte, speculari e simmetriche rispetto ai vizi dell´offerta M. riscontrati con la sentenza 424/14;
d) quanto alle censure di cui al primo gruppo, ha osservato che il richiamo al concetto di "riedizione" dell´intera gara contenuto nella sentenza di primo grado n. 424/13 era evidentemente esemplificativo, in quanto ivi giammai si era escluso -od anche solo esaminato- il profilo relativo al possibile scorrimento della graduatoria in favore della ditta M.: né il giudice di appello aveva mai ravvisato un fondato interesse strumentale del raggruppamento alla contestazione di illegittimità valutativa dell´offerta M.;
e) consequenzialmente rispetto alla reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla ditta M., sono stati dichiarati improcedibili per difetto di interesse i ricorsi incidentali proposti dagli RTI M. e S.A. ed è stato disatteso il petitum risarcitorio;
4. La società M.G. s.r.l., rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso (pagg. 1-3 dell´appello) il frastagliato contenzioso e l´iter procedimentale -anche sotto il profilo cronologico -ha censurato i passaggi salienti della decisione di primo grado deducendo in particolare che:
a) la stazione appaltante erroneamente non aveva colto il "suggerimento" della sentenza del T.a.r. n. 424/2013 e piuttosto che procedere a rieditare la gara aveva proceduto a scorrere la graduatoria aggiudicando la gara al r.t.i. M.;
b) l´odierna appellante correttamente aveva impugnato la aggiudicazione in favore del r.t.i. M., come affermato nella sentenza di questa Quarta Sezione n. 2231/15, così coltivando il proprio strumentale interesse alla riedizione della procedura: sulla scorta di considerazioni errate i motivi aggiunti proposti dall´appellante e volti a dimostrare che l´offerta del r.t.i. M. era affetta da illegittimità erano stati dichiarati inammissibili dal T.a.r.;
c) ciò comportava la violazione di pacifici principii comunitarii e del principio della parità delle parti: l´offerta del r.t.i. M. per tal via finiva con l´essere sottratta ad ogni sindacato giurisdizionale; e ciò era certamente illegittimo in quanto creava una "zona franca";
d) il T.a.r. aveva errato nel non ritenere applicabile alla fattispecie l´insegnamento di cui alla sentenza della Corte Ue c. 100/2012 del luglio 2013: esso era applicabile anche laddove non vi fossero presenti soltanto due ditte graduate ma tre, come nel caso di specie (Cons. Stato n. 4896/2014);
e) la offerta dell´ impresa M. era incorsa in plurime illegittimità, identiche a quelle che erano state riscontrate a carico delle due migliori graduate dalla sentenza del T.a.r. n. 424/2013 e ricadenti nella stessa fase;
4.1. Nella seconda parte dell´appello (pagg. 14 e segg) ha riproposto le censure volte a fare dichiarare la illegittimità dell´offerta presentata dell´ impresa M. non esaminate dal T.a.r.
5. In data 29.12.2015 la società C. s.p.a. si è costituita depositando atto di stile.
6.In data 31.12.2015 predetta società C. s.p.a. ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell´appello in quanto infondato, e confutando analiticamente i riproposti motivi di censura volti a contestare la ammissibilità della offerta presentata dell´ impresa M..
7. In data 13.1.2016 la società M. ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell´appello in quanto infondato deducendo che:
a) il motivo di appello AIII con cui si contestava la scelta di scorrere la graduatoria era inammissibile in quanto il Bando, al punto VI.3 n. 9 lett. B prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida, e tale prescrizione era rimasta impugnata;
b) i quattro motivi aggiunti depositati in primo grado erano tardivi in quanto notificati oltre il termine di 30 giorni dalla avvenuta emissione degli atti che essi erano intesi a censurare;
b1) quanto alle doglianze con cui si era eccepito che l´offerta proposta dalla ditta M. avrebbe dovuto essere esclusa, esse erano tardive in quanto già dal 22 luglio 2013 (almeno) la ditta M. conosceva la documentazione prodotta in gara dalla M. medesima;
c) anche le altre censure erano inammissibili e comunque generiche .
8. In data 13.1.2016 la società M. ha depositato un appello incidentale riproponendo le censure contenute nel non esaminato ricorso incidentale di primo grado e tese a dimostrare che l´appellante M. avrebbe dovuto essere esclusa anche per altri motivi rispetto a quelli che ne avevano determinato l´esclusione disposta dalla stazione appaltante, la cui legittimità era stata comunque accertata con sentenza passata in giudicato.
9. In data 29.1.2016 la regione Abruzzo si è costituita depositando atto di stile.
10 In data 6.2.2016 l´odierna appellante M. ha depositato una articolata memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e facendo presente che l´appello incidentale proposto dalla società M. era tardivo ed infondato: essa comunque non aveva alcun interesse a proporre ulteriori motivi di censura volti a sostenere che la ditta M. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (e comunque non aveva impugnato l´aggiudicazione a S.A. contemporaneamente deducendo eventuali vizi attingenti la posizione della seconda graduata M., come invece sarebbe stata tenuta a fare).
11. In data 10 .3.2016 la società M. ha depositato in giudizio documentazione relativa all´appalto per cui è causa.
12. In data 10.3.2016 la società C. ha depositato in giudizio documentazione relativa all´appalto per cui è causa.
13. In data 15.3.2015 tutte le parti processuali hanno depositato memorie tese a puntualizzare e ribadire le rispettive difese.
14. In data 18 e 19 marzo 2016 tutte le parti processuali hanno depositato memorie di replica insistendo nelle rispettive difese.
15. Alla odierna udienza pubblica del 31 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1.L´appello principale è infondato e va pertanto respinto, nei sensi di cui alla motivazione che segue; l´appello incidentale va conseguentemente dichiarato improcedibile per carenza di interesse: la sentenza impugnata merita quindi integrale conferma.
1.1.La infondatezza nel merito dell´appello consente di prescindere dalla disamina delle reciproche eccezioni pregiudiziali e preliminari concernenti la tempestività e ritualità delle contrapposte impugnazioni.
2. Va innanzitutto rilevato che tutte le censure proposte dalla società appellante - al fine di dimostrare che lo scorrimento della graduatoria disposto dalla C. e la successiva aggiudicazione della gara in favore della terza graduata M. fossero precluse alla stazione appaltante (e quindi fossero illegittime) a cagione delle statuizioni contenute nelle sentenze n. 434/2013 del T.a.r. e n. 2231/15 di questa Sezione del Consiglio di Stato - sono all´evidenza infondate.
2.1. Né dal tenore letterale delle richiamate pronunce né da alcun altro referente logico può ricavarsi una simile tesi in quanto:
a) la sentenza n. 2231/15 nulla in assoluto ha statuito sul punto: semmai, si è ivi affermato un convincimento collidente con quello ipotizzato dalla odierna appellante, in quanto si è rilevato che, seppure il tema non fosse di attualità in quel giudizio, "per quanto di interesse nel presente contenzioso, non si vede però, a fronte della partecipazione alla gara di altri soggetti, perché all´Amministrazione doveva essere precluso lo scorrimento della graduatoria a seguito della riscontrata irregolarità della partecipazione alla gara delle prime due graduate.";
b) la sentenza n. 434/2013 del T.a.r. ha preso in esame soltanto le posizioni delle due ditte collocatesi ai primi due posti della graduatoria; la posizione della terza graduata M. giammai è venuta in rilievo, in quel giudizio; né la società M. in quel giudizio ha mai prospettato alcunché quanto alla posizione della ditta M.; pertanto nulla il T.a.r ha statuito sul punto, né doveva, in quanto l´attività di autotutela della stazione appaltante è logicamente e cronologicamente successiva alla sentenza predetta;
b1) a cagione delle reciproche impugnazioni paralizzanti proposte in quel giudizio dalle contendenti M. e S.A. il T.a.r., "cogliendo" anche un sollecito contenuto nella ordinanza cautelare n. 366/12 di questa Sezione ha dichiarato fondate entrambe le impugnazioni, principali ed incidentali ed ha poi così espressamente statuito (si riporta per mera comodità espositiva il punto di interesse della motivazione:"l´accertamento di fondatezza del ricorso principale resta comunque rilevante, non solo per la decisione sulle spese processuali, ma anche in vista di una conformazione a legge dell´attività amministrativa da parte della stazione appaltante, la quale -a prescindere dagli esiti giudiziari della lite ed in diretta applicazione dell´art. 97 cost.- potrà ove del caso vagliare ipotesi di autotutela per un eventuale riedizione delle procedure di gara, basandosi sulle intere statuizioni della sentenza, con scrupoloso riguardo anche ai vizi emersi a carico dell´impugnata aggiudicazione in capo all´odierno RTI controinteressato.");
c) è evidente che il richiamo ivi contenuto (peraltro significativamente accompagnato dall´aggettivo "eventuale") alla "riedizione delle procedure di gara" non fosse preclusivo dello scorrimento della gara in quanto:
I) prospetta una mera eventualità;
II) in ogni caso avrebbe la portata di un obiter, stante il pacifico principio di cui all´art. 34 comma II del c.p.a. secondo cui al Giudice è preclusa ogni pronuncia su poteri non ancora esercitati dall´Amministrazione (cfr. Ad. plen. n. 5 del 2015);
III) una interpretazione strettamente letterale del termine "riedizione", in quel contesto si porrebbe in conflitto con l´avveduto orientamento giurisprudenziale, secondo il quale (ex aliis, di recente Cons. Stato Sez. V, n. 5397 del 2012) in tutti i casi in cui la gara non possa essere aggiudicata al concorrente classificatosi al primo posto è corretto che l´Amministrazione appaltante abbia facoltà di procedere ad assegnare la gara ai concorrenti che seguono nella graduatoria ( in passato Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).
2.2. Tutte le insistite censure proposte sul punto, vanno quindi disattese.
3. Quanto alle connesse doglianze volte a sostenere che la legittimazione dell´appellante ad impugnare in un nuovo e separato giudizio l´aggiudicazione in favore della terza graduata M. potesse ricavarsi dalle citate decisioni del Tar n. 434/2013 e della Sezione n. 2231/15, esse sono del tutto infondate in quanto:
a) dalla motivazione della sentenza della Sezione n. 2231/15 non si evince affatto che sia stato "riconosciuto" lo strumentale interesse della odierna appellante, e la propria legittimazione a proporre censure avverso l´offerta della ditta terza graduata, resasi aggiudicataria a cagione dello scorrimento della graduatoria; al contrario, si è ivi rilevato (respingendo, sul punto,l´eccezione di improcedibilità dell´appello sollevata da C.) che "il tema della successiva aggiudicazione della gara alla M., è oggetto di ricorso in primo grado, come si è prima chiarito, e non pertiene a questo Collegio pronunciarsi un di esso" e si è successivamente rilevata la inaccoglibilità dell´argomento processuale - sempre sollevato da C. - secondo cui l´odierna appellante avrebbe dovuto impugnare lo scorrimento della graduatoria in favore di M. proponendo motivi aggiunti in appello;
b) la sentenza del T.a.r. n. 434/2013 non si pronunciò minimamente sulla questione (ovviamente, in quanto le iniziative in autotutela assunte da C. sono successive alla detta sentenza, e "discendono" da quest´ultima);
c) ne consegue che la legittimazione della ditta M. correttamente è stata vagliata dal Tar nella sentenza oggetto della odierna impugnazione senza che l´argomento potesse risentire di alcuna preclusione (in nessun senso) discendente dalle pregresse sentenze prima richiamate.
3.1. Venendo quindi al merito delle doglianze tese a criticare la statuizione di inammissibilità resa dal T.a.r. con riferimento alle censure proposte dalla società M. tese a sostenere la inammissibilità della offerta della terza graduata M., (in vista dell´asserito perseguimento dell´obiettivo di ottenere l´azzeramento delle operazioni gara) osserva il Collegio che:
a)la tesi dell´odierna appellante è tanto abilmente posta, e suggestiva, quanto infondata;
b) essa muove dal pacifico principio comunitario di cui alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia, per approdare a conclusioni che -ove accolte - giungerebbero a legittimare un vero e proprio utilizzo abusivo dello strumento ricorsuale: e collide frontalmente con i principi evincibili da Ad Plen. n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011;
c) è incontestato che il soggetto partecipante alla gara abbia l´interesse strumentale alla riedizione delle operazioni di gara e possa proporre controimpugnazioni tese ad escludere -in questa ottica - il soggetto che ha vittoriosamente proposto ricorso nei suoi confronti;
d) la questione che pone l´appellante è tuttavia diversa, e va riassunta nei seguenti termini:il soggetto partecipante alla gara (anche aggiudicatario eventualmente) che dalla stessa sia stato definitivamente escluso, ha legittimazione ad impugnare tutte le successive determinazioni della stazione appaltante riferentesi alla medesima gara e, quindi, in ipotesi di scorrimento della graduatoria, sarebbe legittimato a proporre ricorso avverso tutte le offerte presentate dalle offerenti rimaste in gara ?;
d1) ed ancora: la società che versi nella condizione prima descritta potrebbe "dilazionare" la propria impugnazione, proponendola (non già, in via subordinata, nel primo ricorso volto a contestare l´aggiudicazione ad altra ditta ma) soltanto all´esito delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante?
e) in sostanza, il problema riposa nella disamina dell´effetto da attribuire alla avvenuta presentazione di una domanda di partecipazione: se si ritenesse che la stessa conserva effetti anche successivamente al momento in cui la esclusione dalla gara dell´offerente sia divenuta definitiva (e, come è noto, il giudicato retroagisce al momento della presentazione del ricorso) si dovrebbe fornire risposta positiva al quesito, addivenendo, quindi, ad una soluzione in linea con la pretesa di parte odierna appellante;
f) rileva il Collegio che trattasi di questione a più riprese esaminata in passato dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003);
g) come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, l´impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell´aggiudicataria, una volta constatata l´impossibilità di conseguirne l´aggiudicazione per difetto dei requisiti d´ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall´eventuale fondatezza delle censure.
3.2. La società odierna appellante prospetta abilmente alcune supposte specificità della odierna vicenda processuale, che, a suo avviso, comporterebbero la non applicabilità del superiore orientamento -che il Collegio condivide e fa proprio- alla odierna causa.
3.3. In realtà, l´unica "specificità" riposa nella circostanza che la stazione appaltante procedette allo scorrimento della graduatoria mentre ancora non era passato in giudicato il capo di sentenza con il quale era stato accertato che la società M. odierna appellante non doveva essere ammessa alla gara.
Null´altro.
3.4. Se solo si pone mente locale alla circostanza che trattavasi di sentenza provvisoriamente esecutiva e non sospesa, e che la stessa è stata in parte qua confermata in appello, risulterà evidente che la supposta specificità decolora ed è priva di alcuna rilevanza.
3.5. Né possono accogliersi i ragionamenti-limite con i quali l´odierna appellante finisce con l´ipotizzare che a cagione della avvenuta presentazione da parte della stessa di una domanda di partecipazione sia ravvisabile la sua persistente legittimazione (anche dopo la propria esclusione dalla procedura) ad insorgere avverso i successivi provvedimenti della stazione appaltante, al fine di coltivare un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.
3.5.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha specificato che anche se di regola è sufficiente l´interesse strumentale del partecipante a una gara pubblica di appalto a ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse (che non può e non deve essere emulativo) non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell´esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 892;10 settembre 2010, n. 6546; 29 dicembre 2009, n. 8969; 21 novembre 2007, n. 5925; 13 settembre 2005, n. 4692).
Il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell´intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Anzi, la citata sentenza dell´Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ha ribadito ancora che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l´affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando automaticamente escludente in relazione all´illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni queste, che non ricorrono nel caso concreto.
In tale contesto, ha osservato la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all´ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso. (si veda di recente Ad Plen. n. 9 del 2014; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Da tale condivisibile principio non si ha ragione di recedere, il che implica la reiezione dell´appello principale e la conferma della statuizione di inammissibilità contenuta nella impugnata decisione.
3.6. Quanto sinora chiarito, vale altresì a respingere la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE proposta dall´appellante.
Invero, senza neppure indicare il parametro di riferimento e la disposizione comunitaria in tesi violata, l´appellante, solo nelle conclusioni dell´atto di appello e della memoria conclusionale in ultimo depositata il 15.3.2016, ha chiesto un rinvio interpretativo volto a revocare in dubbio il principio secondo il quale la legittima esclusione dalla gara priva il concorrente della disponibilità di interessi qualificati, anche di mera natura strumentale, preordinati ad ottenere la riedizione integrale della procedura e - come prima chiarito- fatto proprio dalla uniforme giurisprudenza amministrativa (ex plurimis cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2014 e l´ulteriore giurisprudenza della Corte del Lussemburgo ivi richiamata; nonché Ad. plen., n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003, cui si rinvia ex art. 120, co.10, c.p.a.).
Ma un rinvio si imporrebbe laddove si muovesse dal principio per cui anche un "quisque de populo" sarebbe legittimato ad impugnare bandi o fasi valutative di gare in relazione alle quali egli è rimasto estraneo, dovendosi equiparare a tale posizione anche il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile.
In contrario senso, proprio la Corte di Giustizia (Corte giustizia UE, sez. X, 04/07/2013, n. 100) ha sempre fatto riferimento al concetto di "legittimazione" quale condizione per promuovere il ricorso giurisdizionale, di guisa che non si pone alcun dubbio nel caso di specie in ordine alla interpretazione e all´applicazione delle norme comunitarie; trattasi di questione a più riprese esaminata, e, in ultima analisi anche il dubbio di compatibilità comunitaria (enunciato ma non motivato) da parte dell´appellante principale non ha ragion d´essere; sotto tale angolazione non possono neppure trovare ingresso, attesa la radicale diversità delle fattispecie, i principi elaborati dalla Corte di giustizia UE nella recente sentenza della Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13.
4. Alla stregua delle superiori considerazioni l´appello principale deve essere respinto in quanto infondato e consequenzialmente l´appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse. La impugnata sentenza va quindi integralmente confermata.
4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell´art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
4.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l´ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l´ appello principale;
b)dichiara improcedibile l´appello incidentale;
c) per l´effetto, conferma integralmente l´impugnata decisione;
d) condanna l´appellante società M. a rifondere in favore delle società C. e M. le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, nella misura di Euro cinquemila per ciascuna (Euro 5.000/00), oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso delle spese generali al 15%);
d) condanna l´appellante società M. al rimborso del contributo unificato versato dalla società M. nel presente grado di giudizio;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l´intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
In particolare, con la Sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha affrontato una questione posta dall´appellante, riassumibile nei seguenti termini:il soggetto partecipante alla gara (anche aggiudicatario eventualmente) che dalla stessa sia stato definitivamente escluso, ha legittimazione ad impugnare tutte le successive determinazioni della stazione appaltante riferentesi alla medesima gara e, quindi, in ipotesi di scorrimento della graduatoria, sarebbe legittimato a proporre ricorso avverso tutte le offerte presentate dalle offerenti rimaste in gara ?
Ed ancora: la società che versi nella condizione prima descritta potrebbe "dilazionare" la propria impugnazione, proponendola (non già, in via subordinata, nel primo ricorso volto a contestare l´aggiudicazione ad altra ditta ma) soltanto all´esito delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante?
Il problema, premettono i giudici, riposa nella disamina dell´effetto da attribuire alla avvenuta presentazione di una domanda di partecipazione: se si ritenesse che la stessa conserva effetti anche successivamente al momento in cui la esclusione dalla gara dell´offerente sia divenuta definitiva (e, come è noto, il giudicato retroagisce al momento della presentazione del ricorso) si dovrebbe fornire risposta positiva al quesito, addivenendo, quindi, ad una soluzione in linea con la pretesa di parte odierna appellante.
Tanto premesso, ha rilevato il Collegio che trattasi di questione a più riprese esaminata in passato dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003); che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, l´impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell´aggiudicataria, una volta constatata l´impossibilità di conseguirne l´aggiudicazione per difetto dei requisiti d´ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall´eventuale fondatezza delle censure.
Ancora, ha chiosato la Sezione, non possono accogliersi i ragionamenti-limite con i quali l´odierna appellante finisce con l´ipotizzare che a cagione della avvenuta presentazione da parte della stessa di una domanda di partecipazione sia ravvisabile la sua persistente legittimazione (anche dopo la propria esclusione dalla procedura) ad insorgere avverso i successivi provvedimenti della stazione appaltante, al fine di coltivare un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.
Infatti, anche sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha specificato che anche se di regola è sufficiente l´interesse strumentale del partecipante a una gara pubblica di appalto a ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse (che non può e non deve essere emulativo) non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell´esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 892;10 settembre 2010, n. 6546; 29 dicembre 2009, n. 8969; 21 novembre 2007, n. 5925; 13 settembre 2005, n. 4692).
Il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell´intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Anzi, ha concluso il Collegio, la citata sentenza dell´Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ha ribadito ancora che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l´affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando automaticamente escludente in relazione all´illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni queste, che non ricorrono nel caso concreto.
In tale contesto, ha osservato la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all´ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso. (si veda di recente Ad Plen. n. 9 del 2014; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Da ciò, nella fattispecie, la reiezione dell´appello principale e la conferma della statuizione di inammissibilità contenuta nella impugnata decisione.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10364 del 2015, proposto dalla società M.G. s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con le società Mantini s.r.l. e Depuracque s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall´avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;
contro
società C. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza Borghese n. 3;
nei confronti di
società M. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall´avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Antonio Bertoloni 26/B;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dall´Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;
società S.A. s.p.a., società N.S.I. s.r.l., società S.S.E. s.r.l., società di N.E. s.r.l., non costituite;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l´ABRUZZO - L´AQUILA - Sezione I, n. 629 dell´8 settembre 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società C. s.p.a., della società M. s.p.a e della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Pasqualone, Martelli, Brugnoletti e l´avvocato dello Stato Palatiello;
Svolgimento del processo
1.Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 629/2015 il Tribunale amministrativo regionale dell´Abruzzo - sede di L´Aquila - ha deciso il ricorso di primo grado, corredato da motivi aggiunti, proposto dall´ odierna parte appellante società M.G. s.r.l. (d´ora in poi M.) teso ad ottenere l´annullamento dei seguenti provvedimenti: prot. nn. (...) del 7.6.2013 con i quali era stata deliberata l´esclusione della predetta società dalla procedura aperta per la fornitura dei servizi di raccolta, trasporto e smaltimento / recupero dei rifiuti prodotti dalle aziende sanitarie locali della regione Abruzzo; nuova aggiudicazione (prot. n. (...) del 17.6.2013) a favore del terzo (ed ultimo) candidato collocatosi nella originaria graduatoria, r.t.i. M. (d´ora in poi M.), a seguito dell´ annullamento in autotutela dell´aggiudicazione a favore della società prima classificata S.A. s.p.a. (d´ora in poi S.A.) e della sua esclusione dalla procedura (nota prot. (...)/2013).
2.In punto di fatto, era accaduto che:
a) la gara di appalto (di valore pari a 45.800.000,00 Euro) per la fornitura di servizi e la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti prodotti dalle aziende unità sanitarie locali della regione Abruzzo era stata aggiudicata dalla società C. s.p.a in favore dell´ a.t.i. S.A. s.p.a., grazie al ribasso medio del 37,54%, da questa praticato mentre l´odierna appellante M.G. s.r.l., si era invece classificata in seconda posizione, con un ribasso del 19,27%;
b) la ditta M. era insorta contestando l´esito della gara, e la prima graduata S.A. aveva spiegato ricorso incidentale;
c) con la sentenza di primo grado n. 424/2013, il Tar aveva affermato la fondatezza del ricorso incidentale (con specifico riguardo ad alcune censure, mirate a rilevare vizi dell´offerta del raggruppamento M., che avrebbero dovuto comportare l´esclusione di tale candidato, graduatosi in seconda posizione), ed anche la fondatezza di alcune censure della M., che parimenti avrebbero dovuto postulare l´esclusione anche della ditta aggiudicataria;
d) la detta sentenza è stata impugnata avanti al Consiglio di Stato da M. (con appello principale), e da S.A. (con appello incidentale);
e) medio tempore la stazione appaltante aveva reso in autotutela alcuni provvedimenti, e segnatamente:
I) annullamento in autotutela dell´aggiudicazione a favore di S.A. e sua esclusione dalla procedura (nota prot. (...)/2013);
II) annullamento in autotutela dell´ammissione dell´offerta M. e sua conseguente esclusione ex post dalla procedura (provvedimenti prot. n. (...) del 07/06/2013).
III) nuova aggiudicazione a favore del terzo (ed ultimo) candidato collocatosi nella originaria graduatoria, RTI M. (provvedimento (...) del 17.6.2013);
f) con la sentenza n. 2231/15 questa Sezione del Consiglio di Stato ha confermato con precisazioni la sentenza di primo grado n. 424/2013, dando atto dei successivi provvedimenti di autotutela intervenuti, e chiarendone la refluenza sul contenzioso sino a quel momento pendente in grado di appello;
g) il procedimento di primo grado che ha dato origine alla sentenza n. 629/2015 oggetto della odierna impugnazione, è stato sospeso dal T.a.r. con la ordinanza collegiale rimasta inoppugnata n. 594/14 in attesa della decisione del Consiglio di Stato, chiamato a definire l´appello avverso la predetta sentenza n. 424/13;
h) successivamente alla pubblicazione della sentenza n. 2231/15 il processo di primo grado pendente innanzi al Tar (allibrato al n.r.g. 519/2013), è stato riassunto, ed è stata resa la sentenza n. 629/2015 oggetto dell´odierno appello.
3. L´impugnata sentenza in sintesi, ha:
a) riepilogato anche sotto il profilo cronologico le principali tappe del risalente contenzioso;
b) puntualizzato quale fosse l´oggetto del contendere, dando atto della circostanza che il raggruppamento M. aveva impugnato:
I) l´autotutela caducatoria di C. ai suoi danni collegata alla esclusione dalla gara;
II) la nuova aggiudicazione deliberata da C. a favore della ditta terza graduata società M., auspicando l´integrale rinnovazione dell´intera gara (mercè quattro atti di motivi aggiunti erano stati prospettati svariati profili escludenti di illegittimità, che avrebbero riguardato l´offerta dell´aggiudicataria M., asseritamente simmetrici a quelli accertati con la sentenza di primo grado n. 424/2013, "in danno" della ditta M.);
c) dichiarato inammissibili le doglianze contenute nel ricorso principale tese censurare il provvedimento di esclusione dalla gara adottato da C. a carico del predetto raggruppamento M. in quanto ripetitive di doglianze volte a censurare le statuizioni contenute nella sentenza di primo grado n. 424/2013 e collidenti con il giudicato formatosi a cagione della sentenza n. 2231/15 resa da questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato;
d) rilevato che, in seno a detto gruppo di censure, l´unica doglianza ammissibile era quella nell´ambito della quale si sosteneva che C. era incorsa in un grave sviamento, nel porre a base dell´impugnata esclusione, un mendacio dichiarativo che in realtà il T.a.r. non aveva mai rilevato, avendo il giudice amministrativo solamente opposto una fattispecie omissiva di mancata dichiarazione;
e) sostenuto che detto motivo di censura era infondato, atteso che dalla motivazione del provvedimento espulsivo emergeva - al di là di ininfluenti cenni al mendacio - la volontà della stazione appaltante di riconoscere le criticità vizianti dell´intera procedura di gara, conformemente al decisum di cui alla sentenza di primo grado n. 424/2013 confermata in parte qua in appello dalla sentenza n. 2231/15;
f) respinto le censure volte a criticare la esclusione della società M. dalla gara, ed incentrate su pretese violazioni delle regole partecipative, in quanto la decisione di C. era conforme e conseguenziale al "monito" di legalità espresso dal Tar con la sentenza 424/13, e tutte le ragioni supportanti la necessità di escludere la ditta M. dalla gara erano state dibattute in due gradi di giudizio;
g) sostenuto che la ditta M. avanzava pretese in parte contraddittorie, ed in parte infondate, allorchè nuovamente chiedeva il proprio subentro nell´aggiudicazione a cagione dei vizi da cui era affetta l´offerta della società S.A., in quanto detto subentro avrebbe vanificato le disposizioni della sentenza 424/13, mirate ad evidenziare le gravi violazioni delle leggi di gara anche da parte dell´offerta M.;
3.1. Nella seconda parte della motivazione, la sentenza impugnata ha vagliato le censure dirette ad ottenere l´annullamento della successiva aggiudicazione disposta in favore della soc. M. (fase costruens successiva all´autotutela intrapresa da C., dopo la sentenza di primo grado n. 424/13), e le ha distinte in due gruppi rilevando che:
a) talune di essere erano volte a sostenere la tesi per cui la sentenza di primo grado n. 424/13 non avrebbe consentito lo scorrimento della graduatoria, ma avrebbe invece imposto l´annullamento della procedura;
b) talaltre erano tese a rilevare la mancanza dei requisiti di ammissibilità della nuova offerta aggiudicataria (quattro atti di motivi aggiunti), invocando la riedizione delle procedure non solo sulla base del decisum del Tar, ma anche in relazione alla prospettata inammissibilità della terza ed ultima offerta riferibile alla società M.;
c) quanto alle censure di cui al secondo gruppo, ne ha dichiarato l´inammissibilità, in quanto provenienti da un soggetto definitivamente escluso, e privo di legittimazione a contestare gli esiti della gara, non potendo militare in contrario senso la circostanza che le censure dedotte fossero, almeno in parte, speculari e simmetriche rispetto ai vizi dell´offerta M. riscontrati con la sentenza 424/14;
d) quanto alle censure di cui al primo gruppo, ha osservato che il richiamo al concetto di "riedizione" dell´intera gara contenuto nella sentenza di primo grado n. 424/13 era evidentemente esemplificativo, in quanto ivi giammai si era escluso -od anche solo esaminato- il profilo relativo al possibile scorrimento della graduatoria in favore della ditta M.: né il giudice di appello aveva mai ravvisato un fondato interesse strumentale del raggruppamento alla contestazione di illegittimità valutativa dell´offerta M.;
e) consequenzialmente rispetto alla reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla ditta M., sono stati dichiarati improcedibili per difetto di interesse i ricorsi incidentali proposti dagli RTI M. e S.A. ed è stato disatteso il petitum risarcitorio;
4. La società M.G. s.r.l., rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso (pagg. 1-3 dell´appello) il frastagliato contenzioso e l´iter procedimentale -anche sotto il profilo cronologico -ha censurato i passaggi salienti della decisione di primo grado deducendo in particolare che:
a) la stazione appaltante erroneamente non aveva colto il "suggerimento" della sentenza del T.a.r. n. 424/2013 e piuttosto che procedere a rieditare la gara aveva proceduto a scorrere la graduatoria aggiudicando la gara al r.t.i. M.;
b) l´odierna appellante correttamente aveva impugnato la aggiudicazione in favore del r.t.i. M., come affermato nella sentenza di questa Quarta Sezione n. 2231/15, così coltivando il proprio strumentale interesse alla riedizione della procedura: sulla scorta di considerazioni errate i motivi aggiunti proposti dall´appellante e volti a dimostrare che l´offerta del r.t.i. M. era affetta da illegittimità erano stati dichiarati inammissibili dal T.a.r.;
c) ciò comportava la violazione di pacifici principii comunitarii e del principio della parità delle parti: l´offerta del r.t.i. M. per tal via finiva con l´essere sottratta ad ogni sindacato giurisdizionale; e ciò era certamente illegittimo in quanto creava una "zona franca";
d) il T.a.r. aveva errato nel non ritenere applicabile alla fattispecie l´insegnamento di cui alla sentenza della Corte Ue c. 100/2012 del luglio 2013: esso era applicabile anche laddove non vi fossero presenti soltanto due ditte graduate ma tre, come nel caso di specie (Cons. Stato n. 4896/2014);
e) la offerta dell´ impresa M. era incorsa in plurime illegittimità, identiche a quelle che erano state riscontrate a carico delle due migliori graduate dalla sentenza del T.a.r. n. 424/2013 e ricadenti nella stessa fase;
4.1. Nella seconda parte dell´appello (pagg. 14 e segg) ha riproposto le censure volte a fare dichiarare la illegittimità dell´offerta presentata dell´ impresa M. non esaminate dal T.a.r.
5. In data 29.12.2015 la società C. s.p.a. si è costituita depositando atto di stile.
6.In data 31.12.2015 predetta società C. s.p.a. ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell´appello in quanto infondato, e confutando analiticamente i riproposti motivi di censura volti a contestare la ammissibilità della offerta presentata dell´ impresa M..
7. In data 13.1.2016 la società M. ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell´appello in quanto infondato deducendo che:
a) il motivo di appello AIII con cui si contestava la scelta di scorrere la graduatoria era inammissibile in quanto il Bando, al punto VI.3 n. 9 lett. B prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida, e tale prescrizione era rimasta impugnata;
b) i quattro motivi aggiunti depositati in primo grado erano tardivi in quanto notificati oltre il termine di 30 giorni dalla avvenuta emissione degli atti che essi erano intesi a censurare;
b1) quanto alle doglianze con cui si era eccepito che l´offerta proposta dalla ditta M. avrebbe dovuto essere esclusa, esse erano tardive in quanto già dal 22 luglio 2013 (almeno) la ditta M. conosceva la documentazione prodotta in gara dalla M. medesima;
c) anche le altre censure erano inammissibili e comunque generiche .
8. In data 13.1.2016 la società M. ha depositato un appello incidentale riproponendo le censure contenute nel non esaminato ricorso incidentale di primo grado e tese a dimostrare che l´appellante M. avrebbe dovuto essere esclusa anche per altri motivi rispetto a quelli che ne avevano determinato l´esclusione disposta dalla stazione appaltante, la cui legittimità era stata comunque accertata con sentenza passata in giudicato.
9. In data 29.1.2016 la regione Abruzzo si è costituita depositando atto di stile.
10 In data 6.2.2016 l´odierna appellante M. ha depositato una articolata memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e facendo presente che l´appello incidentale proposto dalla società M. era tardivo ed infondato: essa comunque non aveva alcun interesse a proporre ulteriori motivi di censura volti a sostenere che la ditta M. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (e comunque non aveva impugnato l´aggiudicazione a S.A. contemporaneamente deducendo eventuali vizi attingenti la posizione della seconda graduata M., come invece sarebbe stata tenuta a fare).
11. In data 10 .3.2016 la società M. ha depositato in giudizio documentazione relativa all´appalto per cui è causa.
12. In data 10.3.2016 la società C. ha depositato in giudizio documentazione relativa all´appalto per cui è causa.
13. In data 15.3.2015 tutte le parti processuali hanno depositato memorie tese a puntualizzare e ribadire le rispettive difese.
14. In data 18 e 19 marzo 2016 tutte le parti processuali hanno depositato memorie di replica insistendo nelle rispettive difese.
15. Alla odierna udienza pubblica del 31 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1.L´appello principale è infondato e va pertanto respinto, nei sensi di cui alla motivazione che segue; l´appello incidentale va conseguentemente dichiarato improcedibile per carenza di interesse: la sentenza impugnata merita quindi integrale conferma.
1.1.La infondatezza nel merito dell´appello consente di prescindere dalla disamina delle reciproche eccezioni pregiudiziali e preliminari concernenti la tempestività e ritualità delle contrapposte impugnazioni.
2. Va innanzitutto rilevato che tutte le censure proposte dalla società appellante - al fine di dimostrare che lo scorrimento della graduatoria disposto dalla C. e la successiva aggiudicazione della gara in favore della terza graduata M. fossero precluse alla stazione appaltante (e quindi fossero illegittime) a cagione delle statuizioni contenute nelle sentenze n. 434/2013 del T.a.r. e n. 2231/15 di questa Sezione del Consiglio di Stato - sono all´evidenza infondate.
2.1. Né dal tenore letterale delle richiamate pronunce né da alcun altro referente logico può ricavarsi una simile tesi in quanto:
a) la sentenza n. 2231/15 nulla in assoluto ha statuito sul punto: semmai, si è ivi affermato un convincimento collidente con quello ipotizzato dalla odierna appellante, in quanto si è rilevato che, seppure il tema non fosse di attualità in quel giudizio, "per quanto di interesse nel presente contenzioso, non si vede però, a fronte della partecipazione alla gara di altri soggetti, perché all´Amministrazione doveva essere precluso lo scorrimento della graduatoria a seguito della riscontrata irregolarità della partecipazione alla gara delle prime due graduate.";
b) la sentenza n. 434/2013 del T.a.r. ha preso in esame soltanto le posizioni delle due ditte collocatesi ai primi due posti della graduatoria; la posizione della terza graduata M. giammai è venuta in rilievo, in quel giudizio; né la società M. in quel giudizio ha mai prospettato alcunché quanto alla posizione della ditta M.; pertanto nulla il T.a.r ha statuito sul punto, né doveva, in quanto l´attività di autotutela della stazione appaltante è logicamente e cronologicamente successiva alla sentenza predetta;
b1) a cagione delle reciproche impugnazioni paralizzanti proposte in quel giudizio dalle contendenti M. e S.A. il T.a.r., "cogliendo" anche un sollecito contenuto nella ordinanza cautelare n. 366/12 di questa Sezione ha dichiarato fondate entrambe le impugnazioni, principali ed incidentali ed ha poi così espressamente statuito (si riporta per mera comodità espositiva il punto di interesse della motivazione:"l´accertamento di fondatezza del ricorso principale resta comunque rilevante, non solo per la decisione sulle spese processuali, ma anche in vista di una conformazione a legge dell´attività amministrativa da parte della stazione appaltante, la quale -a prescindere dagli esiti giudiziari della lite ed in diretta applicazione dell´art. 97 cost.- potrà ove del caso vagliare ipotesi di autotutela per un eventuale riedizione delle procedure di gara, basandosi sulle intere statuizioni della sentenza, con scrupoloso riguardo anche ai vizi emersi a carico dell´impugnata aggiudicazione in capo all´odierno RTI controinteressato.");
c) è evidente che il richiamo ivi contenuto (peraltro significativamente accompagnato dall´aggettivo "eventuale") alla "riedizione delle procedure di gara" non fosse preclusivo dello scorrimento della gara in quanto:
I) prospetta una mera eventualità;
II) in ogni caso avrebbe la portata di un obiter, stante il pacifico principio di cui all´art. 34 comma II del c.p.a. secondo cui al Giudice è preclusa ogni pronuncia su poteri non ancora esercitati dall´Amministrazione (cfr. Ad. plen. n. 5 del 2015);
III) una interpretazione strettamente letterale del termine "riedizione", in quel contesto si porrebbe in conflitto con l´avveduto orientamento giurisprudenziale, secondo il quale (ex aliis, di recente Cons. Stato Sez. V, n. 5397 del 2012) in tutti i casi in cui la gara non possa essere aggiudicata al concorrente classificatosi al primo posto è corretto che l´Amministrazione appaltante abbia facoltà di procedere ad assegnare la gara ai concorrenti che seguono nella graduatoria ( in passato Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).
2.2. Tutte le insistite censure proposte sul punto, vanno quindi disattese.
3. Quanto alle connesse doglianze volte a sostenere che la legittimazione dell´appellante ad impugnare in un nuovo e separato giudizio l´aggiudicazione in favore della terza graduata M. potesse ricavarsi dalle citate decisioni del Tar n. 434/2013 e della Sezione n. 2231/15, esse sono del tutto infondate in quanto:
a) dalla motivazione della sentenza della Sezione n. 2231/15 non si evince affatto che sia stato "riconosciuto" lo strumentale interesse della odierna appellante, e la propria legittimazione a proporre censure avverso l´offerta della ditta terza graduata, resasi aggiudicataria a cagione dello scorrimento della graduatoria; al contrario, si è ivi rilevato (respingendo, sul punto,l´eccezione di improcedibilità dell´appello sollevata da C.) che "il tema della successiva aggiudicazione della gara alla M., è oggetto di ricorso in primo grado, come si è prima chiarito, e non pertiene a questo Collegio pronunciarsi un di esso" e si è successivamente rilevata la inaccoglibilità dell´argomento processuale - sempre sollevato da C. - secondo cui l´odierna appellante avrebbe dovuto impugnare lo scorrimento della graduatoria in favore di M. proponendo motivi aggiunti in appello;
b) la sentenza del T.a.r. n. 434/2013 non si pronunciò minimamente sulla questione (ovviamente, in quanto le iniziative in autotutela assunte da C. sono successive alla detta sentenza, e "discendono" da quest´ultima);
c) ne consegue che la legittimazione della ditta M. correttamente è stata vagliata dal Tar nella sentenza oggetto della odierna impugnazione senza che l´argomento potesse risentire di alcuna preclusione (in nessun senso) discendente dalle pregresse sentenze prima richiamate.
3.1. Venendo quindi al merito delle doglianze tese a criticare la statuizione di inammissibilità resa dal T.a.r. con riferimento alle censure proposte dalla società M. tese a sostenere la inammissibilità della offerta della terza graduata M., (in vista dell´asserito perseguimento dell´obiettivo di ottenere l´azzeramento delle operazioni gara) osserva il Collegio che:
a)la tesi dell´odierna appellante è tanto abilmente posta, e suggestiva, quanto infondata;
b) essa muove dal pacifico principio comunitario di cui alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia, per approdare a conclusioni che -ove accolte - giungerebbero a legittimare un vero e proprio utilizzo abusivo dello strumento ricorsuale: e collide frontalmente con i principi evincibili da Ad Plen. n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011;
c) è incontestato che il soggetto partecipante alla gara abbia l´interesse strumentale alla riedizione delle operazioni di gara e possa proporre controimpugnazioni tese ad escludere -in questa ottica - il soggetto che ha vittoriosamente proposto ricorso nei suoi confronti;
d) la questione che pone l´appellante è tuttavia diversa, e va riassunta nei seguenti termini:il soggetto partecipante alla gara (anche aggiudicatario eventualmente) che dalla stessa sia stato definitivamente escluso, ha legittimazione ad impugnare tutte le successive determinazioni della stazione appaltante riferentesi alla medesima gara e, quindi, in ipotesi di scorrimento della graduatoria, sarebbe legittimato a proporre ricorso avverso tutte le offerte presentate dalle offerenti rimaste in gara ?;
d1) ed ancora: la società che versi nella condizione prima descritta potrebbe "dilazionare" la propria impugnazione, proponendola (non già, in via subordinata, nel primo ricorso volto a contestare l´aggiudicazione ad altra ditta ma) soltanto all´esito delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante?
e) in sostanza, il problema riposa nella disamina dell´effetto da attribuire alla avvenuta presentazione di una domanda di partecipazione: se si ritenesse che la stessa conserva effetti anche successivamente al momento in cui la esclusione dalla gara dell´offerente sia divenuta definitiva (e, come è noto, il giudicato retroagisce al momento della presentazione del ricorso) si dovrebbe fornire risposta positiva al quesito, addivenendo, quindi, ad una soluzione in linea con la pretesa di parte odierna appellante;
f) rileva il Collegio che trattasi di questione a più riprese esaminata in passato dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003);
g) come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, l´impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell´aggiudicataria, una volta constatata l´impossibilità di conseguirne l´aggiudicazione per difetto dei requisiti d´ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall´eventuale fondatezza delle censure.
3.2. La società odierna appellante prospetta abilmente alcune supposte specificità della odierna vicenda processuale, che, a suo avviso, comporterebbero la non applicabilità del superiore orientamento -che il Collegio condivide e fa proprio- alla odierna causa.
3.3. In realtà, l´unica "specificità" riposa nella circostanza che la stazione appaltante procedette allo scorrimento della graduatoria mentre ancora non era passato in giudicato il capo di sentenza con il quale era stato accertato che la società M. odierna appellante non doveva essere ammessa alla gara.
Null´altro.
3.4. Se solo si pone mente locale alla circostanza che trattavasi di sentenza provvisoriamente esecutiva e non sospesa, e che la stessa è stata in parte qua confermata in appello, risulterà evidente che la supposta specificità decolora ed è priva di alcuna rilevanza.
3.5. Né possono accogliersi i ragionamenti-limite con i quali l´odierna appellante finisce con l´ipotizzare che a cagione della avvenuta presentazione da parte della stessa di una domanda di partecipazione sia ravvisabile la sua persistente legittimazione (anche dopo la propria esclusione dalla procedura) ad insorgere avverso i successivi provvedimenti della stazione appaltante, al fine di coltivare un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.
3.5.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha specificato che anche se di regola è sufficiente l´interesse strumentale del partecipante a una gara pubblica di appalto a ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse (che non può e non deve essere emulativo) non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell´esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 892;10 settembre 2010, n. 6546; 29 dicembre 2009, n. 8969; 21 novembre 2007, n. 5925; 13 settembre 2005, n. 4692).
Il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell´intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Anzi, la citata sentenza dell´Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, ha ribadito ancora che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l´affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando automaticamente escludente in relazione all´illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni queste, che non ricorrono nel caso concreto.
In tale contesto, ha osservato la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all´ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso. (si veda di recente Ad Plen. n. 9 del 2014; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Da tale condivisibile principio non si ha ragione di recedere, il che implica la reiezione dell´appello principale e la conferma della statuizione di inammissibilità contenuta nella impugnata decisione.
3.6. Quanto sinora chiarito, vale altresì a respingere la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE proposta dall´appellante.
Invero, senza neppure indicare il parametro di riferimento e la disposizione comunitaria in tesi violata, l´appellante, solo nelle conclusioni dell´atto di appello e della memoria conclusionale in ultimo depositata il 15.3.2016, ha chiesto un rinvio interpretativo volto a revocare in dubbio il principio secondo il quale la legittima esclusione dalla gara priva il concorrente della disponibilità di interessi qualificati, anche di mera natura strumentale, preordinati ad ottenere la riedizione integrale della procedura e - come prima chiarito- fatto proprio dalla uniforme giurisprudenza amministrativa (ex plurimis cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2014 e l´ulteriore giurisprudenza della Corte del Lussemburgo ivi richiamata; nonché Ad. plen., n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003, cui si rinvia ex art. 120, co.10, c.p.a.).
Ma un rinvio si imporrebbe laddove si muovesse dal principio per cui anche un "quisque de populo" sarebbe legittimato ad impugnare bandi o fasi valutative di gare in relazione alle quali egli è rimasto estraneo, dovendosi equiparare a tale posizione anche il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile.
In contrario senso, proprio la Corte di Giustizia (Corte giustizia UE, sez. X, 04/07/2013, n. 100) ha sempre fatto riferimento al concetto di "legittimazione" quale condizione per promuovere il ricorso giurisdizionale, di guisa che non si pone alcun dubbio nel caso di specie in ordine alla interpretazione e all´applicazione delle norme comunitarie; trattasi di questione a più riprese esaminata, e, in ultima analisi anche il dubbio di compatibilità comunitaria (enunciato ma non motivato) da parte dell´appellante principale non ha ragion d´essere; sotto tale angolazione non possono neppure trovare ingresso, attesa la radicale diversità delle fattispecie, i principi elaborati dalla Corte di giustizia UE nella recente sentenza della Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13.
4. Alla stregua delle superiori considerazioni l´appello principale deve essere respinto in quanto infondato e consequenzialmente l´appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse. La impugnata sentenza va quindi integralmente confermata.
4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell´art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
4.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l´ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l´ appello principale;
b)dichiara improcedibile l´appello incidentale;
c) per l´effetto, conferma integralmente l´impugnata decisione;
d) condanna l´appellante società M. a rifondere in favore delle società C. e M. le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, nella misura di Euro cinquemila per ciascuna (Euro 5.000/00), oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso delle spese generali al 15%);
d) condanna l´appellante società M. al rimborso del contributo unificato versato dalla società M. nel presente grado di giudizio;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l´intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
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