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Gara, anomalia, CdS: valutazione tecnico-discrezionale sindacabile solo per illogicità e irragionevolezza
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 13/06/2016 n. 2547, ha affermato che il procedimento di verifica dell´anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell´offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l´offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell´appalto: esso mira quindi a garantire e tutelare l´interesse pubblico concretamente perseguito dall´Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell´esecuzione dell´appalto, così che l´esclusione dalla gara dell´offerente per l´anomalia della sua offerta è l´effetto della valutazione (operata dalla P.A. appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).
In definitiva, il giudizio di verifica della congruità di un´offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell´offerta nel suo insieme.
Quanto, invece, all´ampiezza del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, il Consiglio ha condiviso l´orientamento dominante secondo il quale con riferimento all´attività tecnico-discrezionale esercitata dall´Amministrazione in sede di sub procedimento di verifica delle offerte anomale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, dell´organo amministrativo al quale la legge attribuisce la tutela dell´apprezzamento dell´interesse pubblico nel caso concreto (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; Id., Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850).
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 642 del 2016, proposto da:
C.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall´avvocato Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Velletri, n. 21;
contro
Comune di Cairano, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall´avvocato Donato Cicenia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Taranto 95;
nei confronti di
C.G.G. ed altri. Srl in Plrpt;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 2193/2015, resa tra le parti, concernente procedura di gara indetta dal comune di Cairano per l´esecuzione delle opere di rinnovamento dei villaggi rurali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di Comune di Cairano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Nicola Lamorte su delega dell´avvocato Lorenzo Mazzeo, Donato Cicenia;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno l´odierna appellante invocava l´annullamento del provvedimento di esclusione contenente il verbale di verifica offerte anomale ed esame giustificazioni della ditta A.C. s.r.l. del 31.10.2014 relativamente alla procedura di gara indetta dal Comune per l´esecuzione delle opere di rinnovamento dei villaggi rurali -realizzazione di un albergo nel borgo rurale di Cairano. Con successivi ricorsi per motivi aggiunti la stessa appellante impugnava i successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.
2. Il primo giudice respingeva il ricorso introduttivo, non ritenendo fondate le doglianze ivi contenute in ordine alla denunciata irragionevolezza ed illogicità del giudizio di anomalia ed alla supposta violazione del principio di affidamento. Dal rigetto del ricorso introduttivo il TAR faceva discendere, da un lato, l´infondatezza della domanda risarcitoria, dall´altro, il venir meno dell´interesse alla decisione dei ricorsi proposti con motivi aggiunti.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l´originaria ricorrente, lamentandosi del fatto che: a) il giudizio di anomalia dell´offerta fonderebbe su molteplici travisamenti di fatto e su voci di prezzo di importo irrisorio; b) il TAR avrebbe errato nel rilevare che la commissione avrebbe consegnato il documento per una corretta esecuzione del progetto delle migliorie, come l´ulteriore errore della commissione, rappresentato dalla consegna di una lista delle categorie di lavoro "bloccata"; c) la commissione avrebbe dovuto escludere l´impresa SVDM che non avrebbe dichiarato le condanne per le quali ha beneficiato della non menzione. La commissione avrebbe errato nell´attribuzione dei punteggi per i sub criteri; d) La commissione avrebbe errato nel non considerare la fattura del 31 luglio 2140, n. 37 e nel considerare il costo del ponteggio per l´impresa, che sarebbe un utile e non un costo in quanto di proprietà dell´appellante; e) La commissione avrebbe errato nel ritenere che l´impresa non sarebbe stata in grado di effettuare i lavori in zona di montagna.
A sostegno delle proprie censure l´appellante avanza istanza istruttoria, affinché il Collegio disponga consulenza tecnica d´ufficio
4. Costituitasi in giudizio l´amministrazione comunale denuncia l´inammissibilità, improcedibilità ed infondatezza dell´appello, rilevando in particolare che: a) l´appello sarebbe inammissibile perché si limiterebbe a riproporre le censure contenute nel ricorso di prime cure; b) l´appello sarebbe inammissibile alle pagg. 17 e 18, perché contesterebbe l´attribuzione dei punteggi con motivo nuovo in violazione dell´art. 104 c.p.a.; c) l´appello sarebbe inammissibile in relazione alla dedotta valutazione della commissione in sede di anomalia riguardo ad alcuni parametri ritenuti violati per violazione dell´art. 101 c.p.a.; d) sarebbe inammissibile la richiesta istruttoria, perché esulerebbe dal thema decidendi fissato con il ricorso di primo grado, inoltre la richiesta sarebbe generica; e) sarebbe improcedibile il ricorso, perché non sarebbe stato impugnato il provvedimento di esclusione, ma solo il verbale della commissione.
5. Preliminarmente occorre rilevare che può prescindersi dall´esame delle plurime eccezioni proposte dalla parte appellata in ragione dell´infondatezza dell´appello.
6. L´esame della questione sostanziale sottesa all´odierno gravame, infatti, consente di respingerne le doglianze, senza che sia necessario esaminare le numerose eccezioni spiegate dall´amministrazione appellata.
Innanzitutto, occorre rammentare che il procedimento di verifica dell´anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell´offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l´offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell´appalto: esso mira quindi a garantire e tutelare l´interesse pubblico concretamente perseguito dall´Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell´esecuzione dell´appalto, così che l´esclusione dalla gara dell´offerente per l´anomalia della sua offerta è l´effetto della valutazione (operata dalla P.A. appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231). In definitiva, il giudizio di verifica della congruità di un´offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell´offerta nel suo insieme.
Quanto, invece, all´ampiezza del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo deve convenirsi con l´orientamento dominante secondo il quale con riferimento all´attività tecnico-discrezionale esercitata dall´Amministrazione in sede di sub procedimento di verifica delle offerte anomale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, dell´organo amministrativo al quale la legge attribuisce la tutela dell´apprezzamento dell´interesse pubblico nel caso concreto (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; Id., Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850).
7. Tanto premesso in ordine ai principi giurisprudenziali alla luce dei quali deve risolversi l´odierna controversia, va precisato che il procedimento di anomalia dell´offerta conclusosi con l´esclusione dell´odierna appellante si è svolto nel rispetto del pieno contraddittorio tra la stessa e la stazione appaltante, come dimostrano le richieste avanzate da quest´ultima ed i chiarimenti proposti dalla prima.
In particolare, la Commissione in sede di verifica dell´anomalia dell´offerta dell´appellante ha operato un giudizio complessivo, che ha evidenziato, in assenza di adeguate giustificazioni da parte della concorrente, la presenza di un´offerta anormalmente bassa, tenendo conto: a) del prezzo non adeguato a quello di mercato del calcestruzzo, non solo in assoluto ma specie se riferito alle particolari condizioni di esecuzione dei lavori a causa delle forti pendenze, che ne impongono un trasporto in loco in quantità inferiori a quelle massime trasportabili in luoghi privi delle dette pendenze; b) di una percentuale di spese generali del 7,00%; c) di un costo del Direttore tecnico del cantiere pari al 3,00% dell´appalto, non rispondente a quello desumibile dal contratto di avvalimento allegato agli atti di gara; d) del valore totale dell´anomalia, non giustificabile sulla scorta della documentazione prodotta nel contraddittorio con la stazione appaltante.
Rispetto a questa complessa valutazione l´appellante non dimostra che la paventata consegna del documento per una corretta esecuzione del progetto delle migliorie, la consegna di una lista delle categorie di lavoro "bloccata".
Né è convincente nella parte in cui sostiene che la giustificazione del costo del calcestruzzo dovrebbe discendere dal deposito di una mera fattura o ancora che l´utilizzo di un proprio punteggio rappresenti un utile invece che un costo. Sotto il primo profilo è superfluo ribadire che l´amministrazione attraverso il giudizio di anomalia deve evidenziare la presenza di elementi eccentrici e tendenzialmente non ripetibili rispetto alle dinamiche di mercato, che potrebbero tradursi in una esecuzione non adeguata dell´appalto. Sotto il secondo profilo va sottolineato come l´utilizzo di un bene anche se della stessa impresa rappresenta comunque un costo e non può mai rappresentare un utile.
8. L´appello deve, quindi, essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Condanna C.A. s.r.l. al pagamento, in favore del Comune di Cairano, delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 4.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
In definitiva, il giudizio di verifica della congruità di un´offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell´offerta nel suo insieme.
Quanto, invece, all´ampiezza del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, il Consiglio ha condiviso l´orientamento dominante secondo il quale con riferimento all´attività tecnico-discrezionale esercitata dall´Amministrazione in sede di sub procedimento di verifica delle offerte anomale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, dell´organo amministrativo al quale la legge attribuisce la tutela dell´apprezzamento dell´interesse pubblico nel caso concreto (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; Id., Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850).
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 642 del 2016, proposto da:
C.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall´avvocato Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Velletri, n. 21;
contro
Comune di Cairano, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall´avvocato Donato Cicenia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Taranto 95;
nei confronti di
C.G.G. ed altri. Srl in Plrpt;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 2193/2015, resa tra le parti, concernente procedura di gara indetta dal comune di Cairano per l´esecuzione delle opere di rinnovamento dei villaggi rurali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di Comune di Cairano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Nicola Lamorte su delega dell´avvocato Lorenzo Mazzeo, Donato Cicenia;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno l´odierna appellante invocava l´annullamento del provvedimento di esclusione contenente il verbale di verifica offerte anomale ed esame giustificazioni della ditta A.C. s.r.l. del 31.10.2014 relativamente alla procedura di gara indetta dal Comune per l´esecuzione delle opere di rinnovamento dei villaggi rurali -realizzazione di un albergo nel borgo rurale di Cairano. Con successivi ricorsi per motivi aggiunti la stessa appellante impugnava i successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.
2. Il primo giudice respingeva il ricorso introduttivo, non ritenendo fondate le doglianze ivi contenute in ordine alla denunciata irragionevolezza ed illogicità del giudizio di anomalia ed alla supposta violazione del principio di affidamento. Dal rigetto del ricorso introduttivo il TAR faceva discendere, da un lato, l´infondatezza della domanda risarcitoria, dall´altro, il venir meno dell´interesse alla decisione dei ricorsi proposti con motivi aggiunti.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l´originaria ricorrente, lamentandosi del fatto che: a) il giudizio di anomalia dell´offerta fonderebbe su molteplici travisamenti di fatto e su voci di prezzo di importo irrisorio; b) il TAR avrebbe errato nel rilevare che la commissione avrebbe consegnato il documento per una corretta esecuzione del progetto delle migliorie, come l´ulteriore errore della commissione, rappresentato dalla consegna di una lista delle categorie di lavoro "bloccata"; c) la commissione avrebbe dovuto escludere l´impresa SVDM che non avrebbe dichiarato le condanne per le quali ha beneficiato della non menzione. La commissione avrebbe errato nell´attribuzione dei punteggi per i sub criteri; d) La commissione avrebbe errato nel non considerare la fattura del 31 luglio 2140, n. 37 e nel considerare il costo del ponteggio per l´impresa, che sarebbe un utile e non un costo in quanto di proprietà dell´appellante; e) La commissione avrebbe errato nel ritenere che l´impresa non sarebbe stata in grado di effettuare i lavori in zona di montagna.
A sostegno delle proprie censure l´appellante avanza istanza istruttoria, affinché il Collegio disponga consulenza tecnica d´ufficio
4. Costituitasi in giudizio l´amministrazione comunale denuncia l´inammissibilità, improcedibilità ed infondatezza dell´appello, rilevando in particolare che: a) l´appello sarebbe inammissibile perché si limiterebbe a riproporre le censure contenute nel ricorso di prime cure; b) l´appello sarebbe inammissibile alle pagg. 17 e 18, perché contesterebbe l´attribuzione dei punteggi con motivo nuovo in violazione dell´art. 104 c.p.a.; c) l´appello sarebbe inammissibile in relazione alla dedotta valutazione della commissione in sede di anomalia riguardo ad alcuni parametri ritenuti violati per violazione dell´art. 101 c.p.a.; d) sarebbe inammissibile la richiesta istruttoria, perché esulerebbe dal thema decidendi fissato con il ricorso di primo grado, inoltre la richiesta sarebbe generica; e) sarebbe improcedibile il ricorso, perché non sarebbe stato impugnato il provvedimento di esclusione, ma solo il verbale della commissione.
5. Preliminarmente occorre rilevare che può prescindersi dall´esame delle plurime eccezioni proposte dalla parte appellata in ragione dell´infondatezza dell´appello.
6. L´esame della questione sostanziale sottesa all´odierno gravame, infatti, consente di respingerne le doglianze, senza che sia necessario esaminare le numerose eccezioni spiegate dall´amministrazione appellata.
Innanzitutto, occorre rammentare che il procedimento di verifica dell´anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell´offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l´offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell´appalto: esso mira quindi a garantire e tutelare l´interesse pubblico concretamente perseguito dall´Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell´esecuzione dell´appalto, così che l´esclusione dalla gara dell´offerente per l´anomalia della sua offerta è l´effetto della valutazione (operata dalla P.A. appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231). In definitiva, il giudizio di verifica della congruità di un´offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell´offerta nel suo insieme.
Quanto, invece, all´ampiezza del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo deve convenirsi con l´orientamento dominante secondo il quale con riferimento all´attività tecnico-discrezionale esercitata dall´Amministrazione in sede di sub procedimento di verifica delle offerte anomale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, dell´organo amministrativo al quale la legge attribuisce la tutela dell´apprezzamento dell´interesse pubblico nel caso concreto (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; Id., Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850).
7. Tanto premesso in ordine ai principi giurisprudenziali alla luce dei quali deve risolversi l´odierna controversia, va precisato che il procedimento di anomalia dell´offerta conclusosi con l´esclusione dell´odierna appellante si è svolto nel rispetto del pieno contraddittorio tra la stessa e la stazione appaltante, come dimostrano le richieste avanzate da quest´ultima ed i chiarimenti proposti dalla prima.
In particolare, la Commissione in sede di verifica dell´anomalia dell´offerta dell´appellante ha operato un giudizio complessivo, che ha evidenziato, in assenza di adeguate giustificazioni da parte della concorrente, la presenza di un´offerta anormalmente bassa, tenendo conto: a) del prezzo non adeguato a quello di mercato del calcestruzzo, non solo in assoluto ma specie se riferito alle particolari condizioni di esecuzione dei lavori a causa delle forti pendenze, che ne impongono un trasporto in loco in quantità inferiori a quelle massime trasportabili in luoghi privi delle dette pendenze; b) di una percentuale di spese generali del 7,00%; c) di un costo del Direttore tecnico del cantiere pari al 3,00% dell´appalto, non rispondente a quello desumibile dal contratto di avvalimento allegato agli atti di gara; d) del valore totale dell´anomalia, non giustificabile sulla scorta della documentazione prodotta nel contraddittorio con la stazione appaltante.
Rispetto a questa complessa valutazione l´appellante non dimostra che la paventata consegna del documento per una corretta esecuzione del progetto delle migliorie, la consegna di una lista delle categorie di lavoro "bloccata".
Né è convincente nella parte in cui sostiene che la giustificazione del costo del calcestruzzo dovrebbe discendere dal deposito di una mera fattura o ancora che l´utilizzo di un proprio punteggio rappresenti un utile invece che un costo. Sotto il primo profilo è superfluo ribadire che l´amministrazione attraverso il giudizio di anomalia deve evidenziare la presenza di elementi eccentrici e tendenzialmente non ripetibili rispetto alle dinamiche di mercato, che potrebbero tradursi in una esecuzione non adeguata dell´appalto. Sotto il secondo profilo va sottolineato come l´utilizzo di un bene anche se della stessa impresa rappresenta comunque un costo e non può mai rappresentare un utile.
8. L´appello deve, quindi, essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Condanna C.A. s.r.l. al pagamento, in favore del Comune di Cairano, delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 4.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
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