Esame di avvocato 2017: le traccie del parere civile e le possibili soluzioni

Si è conclusa la prima delle tre giornate dell´esame di abilitazione degli avvocati 2017. La prima giornata è stata dedicata all´elaborato di diritto civile, per il quale sono state proposte due tracce. Riproduciamo, di seguito, per ciascuna delle tracce, la possibile soluzione pubblicata stamane nel portale giuridico Altalex.

In data 9 febbraio 2015, Caio, di 86 anni e suo nipote Mevia di 43 anni stipulano con l´assistenza di un notaio Sempronio un contratto del seguente tenore:

Caio trasferisce a Mevia la nuda proprietà dell´appartamento in cui vive, sito nel centro della città e composto da 5 vani più servizi, esteso 150 mq e del valore di circa 500 mila euro riservando per sé l´usufrutto dello stesso. In cambio Mevia si impegna ad offrire quotidiana assistenza alla zia (sola e ammalata) provvedendo alle sue esigenze alimentari, alla pulizia della casa al supporto della somministrazione di farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario.

Dopo circa un anno però Caia contatta il proprio legale lamentandosi che Mevia da circa 6 mesi aveva di fatto cessato di assisterla.

In tale occasione la stessa rappresentava inoltre che prima della stipula era stata diagnosticata una patologia oncologia non curabile con un´aspettativa di vita non superiore a due anni e che era stata proprio la nipote Mevia portata a conoscenza di tale triste notizia a convincerla a sottoscrivere il contratto.

Il candidato assunte le vesti del legale di Caia rediga un motivato parere illustrando le questioni sottese al caso in esame e individuando le possibili azioni a tutela delle ragioni della propria assistita.

La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo.

Al fine di individuare la corretta soluzione al quesito prospettato è necessario dapprima qualificare dal punto di vista giuridico il contratto stipulato dalle parti, per poi verificare la validità di esso; dopodichè si analizzeranno i rimedi a disposizione di Caia per reagire all´inadempimento di Mevia.

Iniziando dalla qualificazione, non ci sono i presupposti per l´inquadramento della fattispecie nella figura tipica della rendita vitalizia, che implicano la cessione di un bene a fronte di una controprestazione, in denaro o beni fungibili, per tutta la durata della vita del vitaliziato. Nel nostro caso invece abbiamo la cessione di un bene, in cambio di una controprestazione dal carattere composito, di natura assistenziale; di conseguenza il negozio posto in essere tra le parti è da considerarsi atipico. La giurisprudenza in più occasioni ha chiamato questa figura come "contratto atipico di vitalizio alimentare".

Tale negozio risulterebbe dalla combinazione di due contratti, quello tipico di rendita vitalizia (articolo 1872), e uno di mantenimento.

L´elemento fondamentale della rendita vitalizia è l´alea, nel senso che devono sussistere due caratteristiche:

1) l´incertezza nella proporzione tra prestazioni;

2) l´incertezza sulla durata della vita del beneficiario.

In altre parole, se nei contratti sinallagmatici, normalmente, a fronte di una prestazione certa, l´altra parte corrisponde un´altra controprestazione altrettanto certa nel suo valore, in quelli aleatori invece non è possibile determinare all´origine se le due prestazioni siano equivalenti o se l´accordo si rivelerà vantaggioso solo per una parte.

L´alea, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, costituisce anche la causa dell´operazione, sicché, nel momento in cui, per le caratteristiche dell´accordo o per le circostanze personali del contraente, tale alea non esiste (come nel nostro caso) il contratto è da considerarsi nullo.

Beninteso, non è vietato prevedere un assetto di interessi ove si cede un immobile in cambio di assistenza materiale ed alimentare, in cui la sproporzione delle prestazioni sia evidente dall´inizio; ma tale accordo sarà da inquadrare nella diversa fattispecie della donazione modale (articolo 793), e dovrà quindi essere stipulato per atto pubblico (in tal senso ad es. Cass. 8209/2016).

La giurisprudenza ha più volte avuto modo di stabilire che al contratto atipico di mantenimento si applicano le regole previste per la rendita vitalizia, in quanto compatibili, e che la caratteristica di esso rimane l´aleatorietà (Cass. 23895/2016).

Ora, nel nostro caso l´accordo è stato stipulato fin dall´inizio con un´evidente posizione di vantaggio da parte di Mevia, perché la patologia di Caia, nonché la sua età, rendono evidenti il fatto che questa avesse, al momento della stipula, una brevissima aspettativa di vita. In altre parole pur non essendoci certezza sulla data della morte di Caia, le sue condizioni rendono praticamente certo il fatto che l´operazione andrà a vantaggio economico della sola Mevia, facendo venir meno il presupposto dell´incertezza nella proporzione economica tra le due prestazioni.

Applicando tali principi giurisprudenziali al caso di specie, il contratto stipulato tra Caia e Mevia deve ritenersi nullo.

Inoltre, dal momento che Mevia è inadempiente ai suoi obblighi, Caia potrà agire risolvendo il contratto per inadempimento (articolo 1453 cc.), chiedendo altresì il risarcimento del danno.

In conclusione, Caia, per tutelare la sua posizione, ha a disposizione due azioni: l´azione di nullità (se l´atto stipulato dal notaio non è stato redatto alla presenza di due testimoni), e l´azione di risoluzione per inadempimento, con cui potrà ottenere la restituzione dell´immobile.

Note.

La traccia ricalcava esattamente una fattispecie decisa dalla Corte d´Appello dell´Aquila nel 2011, e confermata dalla Cass. 12746/2016. Analoghi principi (sia pure per una fattispecie che presenta delle minime diversità rispetto a questa dell´esame) si trovano nella sentenza 23895/2016.

Nel testo non veniva specificato se l´atto notarile fosse stato redatto nelle forme previste per la donazione (quindi in presenza di testimoni) o meno; essendo vietato ai notai stipulare atti nulli, qualche candidato avrebbe potuto ragionevolmente partire dal presupposto che l´atto fosse stato stipulato validamente, in presenza di testimoni. Nel qual caso restava a Caia la sola tutela della risoluzione (comunque sufficiente ai fini della soddisfazione del suo interesse); in tal caso pur non cambiando il risultato finale (Caia avrebbe comunque diritto alla restituzione dell´immobile) cambiava la norma applicabile (l´articolo 793 e non il 1453).

Occorre poi tenere presente che la nullità del contratto stipulato tra le parti non è per niente pacifica; trattandosi di contratto atipico, infatti, ben potrebbe sostenersi (nonostante il parere contrario della Cassazione recente) che non si applichino le regole valide per la rendita vitalizia che presuppongono l´aleatorietà della stessa.

In tal caso il candidato avrebbe potuto optare per una soluzione diversa da quella giurisprudenziale, tutelando Tizia con la sola azione di risoluzione per inadempimento.

In data 9 febbraio 2016 Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, viene travolto e ucciso mentre attraversa la strada sulle strisce pedonali da un ´auto condotta da Sempronio.

In data 15 aprile 16 nasce Caietta, figlia di Caia e del defunto Tizio. Caia si rivolge al proprio legale di fiducia dolendosi del fatto che Caietta, a causa del fatto illecito di Sempronio sia nata senza il padre, accusando così un danno permanente e significativo che lo segnerà per tutta la vita.

In tale occasione caia riferisce di aver già sottoposto la questione alla società assicuratrice dell´autovettura di Sempronio, che sta curando la pratica di ristoro del danno in suo favore sentendosi tuttavia opporre l´insussistenza di un danno risarcibile in favore di Caietta in quanto questi al momento del decesso del padre non era ancora nato.

Il candidato assunte le vesti del legale di caia premessi i cenni sullo stato giuridico del concepito rediga motivato parere esaminano le questioni sottese al caso in esame.

La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo.

Al fine di analizzare il tema relativo al diritto della nascitura Caietta al risarcimento del danno derivante da responsabilità extracontrattuale addebitabile a Sempronio, occorre porre l´accento su un duplice ordine di profili: da una parte quello della soggettività giuridica e dall´altro quello della responsabilità da fatto illecito. L´art. 1 c.c. dispone infatti che "La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all´evento della nascita". La soluzione affermativa della responsabilità, e quindi dell´obbligo di risarcimento, va rintracciata nel regime della responsabilità aquiliana (cfr. Cassazione penale, sez. IV, 21 giugno 2000, n. 11625).

Il principio ha in seguito trovato applicazione in numerose pronunce dei giudici di merito e di legittimità, e dalla cui analisi si evince che per l´imputazione della responsabilità civile, l´indispensabile nesso di causalità tra la condotta e l´evento e tra tale evento e le conseguenze dannose che ne derivano, prescinde da qualunque criterio di contemporaneità, purché sussista l´adeguatezza causale.

Da tale considerazione si è affermata la risarcibilità, "iure proprio", del danno subito dal figlio della persona offesa che, alla data dell´incidente mortale, era stato già concepito bensì non era ancora nato.

Ed in tal caso, il momento iniziale del verificarsi del danno risulta del tutto susseguente rispetto alla nascita.

Il "danno del nascituro" si configura quindi come il "danno di una persona effettivamente nata", con la logica conseguenza che se la nascita non si verifica, il danno ingiusto non sorge. Ciò risulta coerente col summenzionato disposto dell´art. 1, comma II, c.c., poiché il danno, qualora si verifichi, viene subito da un individuo pienamente capace e, perciò suscettibile di esser effettivo titolare dei diritti che possono esser lesi da una condotta antigiuridica. La struttura dell´illecito civile desumibile dall´art. 2043 c.c., unitamente alle ulteriori disposizioni che compongono l´impianto della materia, non esige la sussistenza di un criterio di contemporaneità tra la condotta e il danno, per cui quest´ultimo ben può verificarsi in un momento successivo alla condotta. In altre parole il rapporto causale tra l´elemento "condotta" richiesto dall´articolo 2043 c.c. (nella specie il sinistro stradale sostanziatosi nel comportamento antigiuridico di Sempronio), ed il "danno" subito dalla nascitura Caietta, non deve operare in termini cronologici di "contemporaneità", e neppure di immediatezza o contiguità temporale.

In conclusione si tratta dei danni del "nato", causati da un "fatto illecito compiuto anteriormente alla sua nascita" che "si manifestano successivamente" a questa, ma tale discrasia temporale non è di ostacolo alla loro risarcibilità.

Si è anche evidenziato che, al fine di affermare il diritto del nato al risarcimento, non rileva in alcun modo il quesito relativo alla soggettività giuridica del concepito (Cassazione Civile, sez. III, sentenza 03 maggio 2011 n. 9700). Più in particolare, se l´illecito (condotta di Sempronio) e la conseguenza dannosa (morte di Tizio) possono essere temporalmente disgiunti, non occorre che il soggetto passivo, e cioè Caietta, già esista nel momento in cui l´atto è stato posto in essere.

Pur essendosi verificata la condotta antigiuridica e l´evento materiale dell´illecito, da cui sorge la responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., durante la gestazione, in seguito il soggetto, attraverso la nascita, acquista personalità giuridica e conseguentemente anche il diritto nei confronti del responsabile dell´anzidetto illecito al risarcimento del danno.

Alla luce di quanto sopra analizzato, in tema di risarcibilità dei danni morali e patrimoniali alla concepita Caietta, nata a seguito della morte del padre Tizio, e dovuta al fatto illecito del terzo Sempronio, la giurisprudenza dimostra una certa stabilità a favore del riconoscimento di tale diritto in capo alla stessa nascitura, che solo con la nascita acquista la capacità giuridica. E ciò in quanto il dislivello temporale che intercorre tra la condotta illecita posta in essere il 9 febbraio 2016, e la produzione dei danni, che si manifesteranno nel corso della vita di Caietta, non ostacola il riconoscimento, in capo alla stessa, del diritto al risarcimento dei medesimi, essendo tale discrasia soltanto una delle molteplici modalità di formazione dell´illecito civile, tenuto conto della strutturazione normativa dell´art. 2043 c.c.

Il quadro esposto risulta confermato anche da una più recente pronuncia della III Sezione civile (Corte di Cassazione, Sezione III civile, Sentenza 10 marzo 2014, n. 5509) dove si è riaffermato che il soggetto nato a seguito della morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati.

Da quanto suesposto appare quindi agevole concludere che il danno reclamabile da Caia, quale esercente la potestà genitoriale di Caietta, nei confronti di Sempronio, potrebbe consistere nel danno sia patrimoniale (articolo 2043) che non patrimoniale (articolo 2059), e precisamente:

a) il pregiudizio relativo alla perdita patrimoniale, e quindi al mancato reddito che il padre Tizio avrebbe presumibilmente corrisposto al figlio, se fosse stato in vita;

b) il danno esistenziale, consistente nel peggioramento della qualità della vita, conseguente alla mancanza di una figura importante come quella paterna.

Note.

Le problematiche giuridiche sottese alla traccia in esame vertono prevalentemente sul problema dei diritti del nascituro. Nella soluzione da noi proposta viene preferita la tesi per cui non rileva, nel caso di specie, il problema della soggettività giuridica del concepito.

Tuttavia era ovviamente possibile accedere a una diversa opzione teorica, che parte dall´articolo 1, L. 40 della L. 2004 che attribuisce espressamente al concepito una soggettività giuridica (soggettività affermata, nel tempo, da diverse sentenze).

Quanto ai danni risarcibili, il danno da perdita parentale è un istituto specifico, ma è l´espressione riassuntiva di tutti i danni risarcibili ad un soggetto per la morte di un parente. Tali danni comprendono quindi sia danni risarcibili iure proprio che iure successionis, nella varie tipologie di danni alla persona fin qui elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina (danno patrimoniale; danno alla salute; danno esistenziale; eventuale danno morale in caso di reato). Come è noto, la sentenza della Cass. a SS.UU 21697/2008 ha espressamente sancito il principio (poi confermato a più riprese dalla giurisprudenza successiva) per cui il danno alla persona sia risarcibile nelle sole due forme del danno patrimoniale (atipico, e risarcibile ai sensi dell´articolo 2043) e del danno non patrimoniale (tipico, e risarcibile in virtù dell´articolo 2059). All´interno di queste due macrocategorie rientrano poi tutte le altre figure conosciute (oltre alle note e già richiamate figure del danno patrimoniale, danno alla salute, danno esistenziale, danno morale, dobbiamo aggiungere il danno psichico, il danno estetico, il danno alla capacità lavorativa generica, il danno edonistico, ecc.)

Il candidato poteva quindi limitarsi ad indicare, in modo generico, la risarcibilità di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a seguito dell´illecito.

Oppure, specificare diverse forme di danno; ad es:

a) un pregiudizio relativo alla perdita patrimoniale, e quindi al mancato reddito del padre Tizio, risarcibile ex artt. 2043 e 2056 c.c.;

b) un danno per le sofferenze patite, inteso quale pretium doloris, che nella fattispecie in esame deve presuntivamente agganciarsi al momento in cui Caia informerà Caietta delle cause della mancanza del padre, risarcibile ex art. 2059 c.c.; c) un danno per la lesione del rapporto parentale, risarcibile ex artt. 2059 c.c. (Cassazione Civile, sez. III, sentenza 03/05/2011 n. 9700).