Contestazione addebito lavoratore, deve contemplare recidiva se costitutiva della condotta contestata

Lo ha affermato la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con sentenza 14/06/2016, n. 12205.
In proposito, richiamando la propria giurisprudenza, il giudice di legittimità ha ribadito che costituisce orientamento condiviso e consolidato di questa Corte quello secondo il quale la preventiva contestazione dell´addebito al lavoratore incolpato deve riguardare, a pena di nullità del licenziamento stesso, anche la recidiva (o comunque i precedenti disciplinari che la integrano), ove questa rappresenti elemento costitutivo della mancanza addebitata (v. Cass. n. 1145 del 19/01/2011, n. 23924 del 25/11/2010, n. 22162 del 20/10/2009), diversamente potendosi valutare la condotta precedente anche disciplinarmente rilevante quale circostanza confermativa della significatività di altri addebiti posti a base del licenziamento, al fine della valutazione della complessiva gravità, sotto il profilo psicologico, delle inadempienze del lavoratore e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatorio del datore di lavoro.
Nel non esaminare la questione in quanto nuova, la Corte d´appello, venendo al caso concretamente sub judice, ha quindi ritenuto che la contestazione dell´esistenza di precedenti disciplinari fosse stata richiamata nella lettera di licenziamento non quale elemento costitutivo della mancanza addebitata, ma onde corroborare la complessiva gravità dell´addebito, e che essa risultasse deduzione fattuale nuova e quindi inammissibile.
La Corte di Cassazione ha tuttavia ritenuto tale conclusione errata, in quanto il ricorrente negava di essere incorso in precedenti disciplinari e riferiva che l´unico precedente era il richiamo scritto la cui legittimità era oggetto di contestazione nello stesso ricorso; nello stesso ricorso ed anche nel giudizio d´appello si impugnava poi tale sanzione del richiamo scritto. La Corte perugina non poteva quindi ignorare che ai fini di valutare la proporzionalità della sanzione era comunque necessario esaminare la questione posta dell´inesistenza di precedenti disciplinari e giudicare anche sull´impugnativa della sanzione conservativa del richiamo scritto, cui il lavoratore aveva specifico interesse.

Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Presidente -

Dott. DE GREGORIO Federico - Consigliere -

Dott. LORITO Matilde - Consigliere -

Dott. ESPOSITO Lucia - Consigliere -

Dott. GHINOY Paola - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17619-2013 proposto da:

S.M., c.f. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITO GIUSEPPE GALATI 100/C, presso lo studio dell´avvocato ENZO GIARDIELLO, che lo rappresenta e difende unitamente all´avvocato EUGENIO COLELLA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

CALCESTRUZZI MAGIONE GRADASSI E C S.A.S., P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VA CARLO MIRABELLO 25, presso lo studio dell´avvocato GIUSEPPE MARIA GIOVANELLI, rappresentata e difesa dall´avvocato LUCIANO BROZZETTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 124/2012 della CORTE D´APPELLO di PERUGIA, depositata il 12/07/2012 R.G.N. 320/11;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/02/2016 dal Consigliere Dott. PAOLA GHINOY;

udito l´Avvocato GIARDIELLO ENZO;

udito l´Avvocato BROZZETTI LUCIANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

La Corte d´appello di Perugia con la sentenza n. 124 del 2012 confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede, che aveva rigettato l´impugnativa proposta da S.M. avverso il licenziamento intimatogli il 17 luglio 2007 da Calcestruzzi Magione Gradassi s.a.s. per l´assenza ingiustificata dal servizio a decorrere dal 25 giugno 2007, ed aveva dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire l´impugnativa della sanzione disciplinare del richiamo scritto anteriormente irrogata al lavoratore per aver provocato danni all´autobetoniera da lui condotta.

La Corte territoriale riferiva che, assentatosi dal lavoro per malattia con prognosi sino al 22 giugno 2007, il S., con lettera spedita il 21 giugno e ricevuta dalla datrice di lavoro il giorno successivo, aveva preannunciato che avrebbe usufruito del periodo di ferie a lui contrattualmente spettante nei giorni compresi fra il lunedì 25 giugno data in cui avrebbe dovuto tornare al lavoro - e l´8 luglio, avendo necessità di tempo libero per frequentare un corso e per sottoporsi a terapie. Non essendosi egli presentato al lavoro, la società con lettera inviata il 3 luglio e ricevuta il 7 gli contestava l´assenza ingiustificata. La Corte territoriale argomentava che il ricorrente, che assumeva di avere preventivamente ottenuto a voce l´assenso alle ferie, non aveva neppure formulato istanze istruttorie per dimostrare di averle preventivamente richieste, che la lettera del 21 aveva un tono perentorio e rivendicativo e che non sussisteva alcun diritto a mutare il titolo dell´assenza da malattia a ferie per evitare la decorrenza del periodo di comporto. Nè l´invio della contestazione nel settimo giorno lavorativo dopo l´inizio dell´assenza poteva avere ingenerato nel lavoratore il convincimento che la società avesse prestato acquiescenza al suo comportamento, in quanto l´art. 98 del C.C.N.L. prevede la possibilità del licenziamento senza preavviso in caso di assenza ingiustificata per tre giorni di seguito, sicchè con riguardo all´inizio dell´assenza, la reazione dell´appellata doveva considerarsi tempestiva. Nessun interesse patrimoniale o non patrimoniale il lavoratore aveva poi ad ottenere una statuizione di illegittimità del richiamo scritto, nell´ambito del rapporto di lavoro definitivamente cessato.

Per la cassazione della sentenza S.M. ha proposto ricorso, affidato ad otto motivi, cui ha resistito con controricorso la Calcestruzzi Magione Gradassi s.a.s.. Le parti hanno depositato anche memorie ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. I motivi di ricorso possono essere così riassunti:

1.1. A sostegno del primo, il ricorrente ai sensi dell´art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 deduce violazione e falsa applicazione dell´art. 112 c.p.c. e dell´art. 115 c.p.c. laddove la Corte ha ritenuto che il licenziamento sia stato irrogato dalla società dopo avere contestato che, il lavoratore avesse ricevuto assenso telefonico ad assentarsi dal lavoro (dice la Corte "contestata la circostanza"), mentre il primo atto della società dopo le giustificazioni del S. era stata la lettera di licenziamento.

1.2. Come secondo motivo, lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 112 c.p.c., nonchè nullità della decisione per omessa motivazione o motivazione insufficiente in ordine alla mancata deduzione istruttoria da parte del S. per dimostrare di avere richiesto preventivamente a voce l´autorizzazione alle ferie e sostiene di avere richiesto sul punto l´interrogatorio del datore di lavoro sia nel ricorso introduttivo che in appello.

1.3. Come terzo motivo, lamenta violazione dell´art. 112 c.p.c. e violazione e falsa applicazione dell´art. 115 c.p.c. per non avere accolto la Corte l´ulteriore eccezione avanzata dal lavoratore secondo la quale il datore aveva ingenerato in lui il legittimo affidamento che le ferie, ancorchè non preventivamente autorizzate per telefono, dovessero considerarsi tacitamente autorizzate, considerato che la contestazione è pervenuta quindici giorni dopo la lettera del 21.

1.4. Come quarto motivo, lamenta vizio di motivazione e motivazione insufficiente sulle stesse circostanze.

1.5. Come quinto motivo, lamenta violazione dell´art. 112 c.p.c. per omessa o quantomeno insufficiente motivazione in ordine alla proporzionalità del licenziamento.

1.6. Come sesto motivo, deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e nullità della decisione laddove la Corte d´appello ha ritenuto inammissibili ai sensi dell´art. 437 c.p.c., comma 2 le argomentazioni non proposte in primo grado che attenevano alla diversità fra gli addebiti contestati e i precedenti disciplinari, a detta dell´appellante introdotti inammissibilmente nella comunicazione di recesso. Sostiene che tali questioni erano state poste a pg. 4 del ricorso introduttivo e che inoltre si trattava di argomentazioni meramente difensive in ordine ad un vizio che comportava la nullità dell´atto.

1.7. Come settimo motivo, lamenta nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., per non avere la Corte territoriale preso in considerazione le esigenze collegate all´assenza dal servizio, una di salute e l´altra di studi, che erano state prospettate nella comunicazione del 21.

1.8. Come ottavo motivo, si duole che i giudici perugini non si siano pronunziati sull´impugnativa del richiamo scritto adducendo carenza di interesse per il sopravvenuto licenziamento dichiarato illegittimo.

2. I primi due motivi, con i quali il ricorrente attinge le argomentazioni della Corte territoriale che hanno avallato la tesi della società secondo la quale la fruizione delle ferie non era stata preventivamente richiesta nè autorizzata a voce, sono fondati.

Nel secondo motivo, ritualmente formulato con riproduzione del contenuto del ricorso introduttivo e del ricorso in appello (pg.

3,4,8,12,13), allegati agli atti, il ricorrente ha riferito di avere richiesto l´interrogatorio formale del legale rappresentante della società sulla seguente circostanza: "Vero o non vero che il 19 e 20 giugno 2007 il lavoratore preannunziò telefonicamente l´intenzione di richiedere le ferie con decorrenza 25 giugno e ricevette l´ok del datore di lavoro subordinato alla comunicazione scritta".

La Corte territoriale erra quindi laddove non riferisce di tale istanza istruttoria, nè si pronuncia sulla sua ammissibilità e rilevanza, mentre essa atteneva ad un profilo della vicenda che nella stessa motivazione viene ritenuto decisivo (la Corte dà atto che il licenziamento è stato irrogato "contestata la circostanza", e quindi disattendendo le giustificazioni fornite dal lavoratore), e che costituiva nella prospettazione del ricorrente l´antefatto e il presupposto della lettera del 21, che pure tale autorizzazione verbale non richiamava.

3. L´esame del terzo, del quarto, del quinto e del settimo motivo è assorbito dall´esito del riesame della decisione che la Corte territoriale assumerà in ordine ai primi due motivi ed all´esito della prova eventualmente disposta: il valore della mancanza di risposta alla formale richiesta di ferie del 21 è diverso infatti, a seconda che il lavoratore abbia o meno effettivamente richiesto e ricevuto anteriormente l´autorizzazione verbale alle ferie, in quanto laddove così fosse potrebbe ritenersi ingenerato in lui il convincimento dell´accoglimento della proprie richieste e della non necessità di un ulteriore assenso scritto, tanto più che la stessa Corte riferisce che i testimoni avevano dichiarato che "le ferie in periodi diversi dalla chiusura di metà agosto dovevano essere autorizzate dal titolare".

Occorre ricordare che l´esatta determinazione del periodo feriale, presupponendo una valutazione comparativa di diverse esigenze, spetta unicamente al datore di lavoro, nell´esercizio del generale potere organizzativo e direttivo dell´impresa, dovendosi riconoscere al lavoratore la mera facoltà di indicare il periodo entro il quale intenda fruire del riposo annuale (Cass. n. 9816 del 14/04/2008, n. 18166 del 26/07/2013).

Se quindi il godimento di ferie non autorizzate è idoneo a configurare assenza ingiustificata, tuttavia anche in relazione a tale ipotesi vige il principio consolidato secondo il quale "la valutazione della proporzionalità tra il comportamento illecito del lavoratore dipendente e la sanzione irrogata sul piano disciplinare costituisce un apprezzamento di fatto che deve essere condotto non in astratto ma con specifico riferimento a tutte le circostanze del caso concreto, inquadrando l´addebito nelle specifiche modalità del rapporto e tenendo conto non solo della natura del fatto contestato e del suo contenuto obiettivo ed intenzionale, ma anche di tutti gli altri elementi idonei a consentire l´adeguamento della disposizione normativa dell´art. 2119 cod. civ. alla fattispecie concreta" (ribadito da Cass. n.12708 del 26/09/2000 in relazione ad una fattispecie in cui il lavoratore, che al termine del periodo di inabilità temporanea conseguente ad un infortunio sul lavoro, aveva proseguito l´assenza dichiarando di usufruire delle ferie; v. anche Cass. n. 12806 del 06/06/2014).

Tale principio vale anche quando si riscontri l´astratta corrispondenza del comportamento del lavoratore alla fattispecie tipizzata nel contratto collettivo, occorrendo sempre che la condotta sanzionata sia riconducibile alla nozione legale di giusta causa, tenendo conto della gravità del comportamento in concreto del lavoratore, anche sotto il profilo soggettivo della colpa o del dolo, con valutazione in senso accentuativo rispetto alla regola generale della "non scarsa importanza" dettata dall´art. 1455 cod. civ. (v.

tra le altre Cass. n. 5280 del 04/03/2013, n. 16095 del 26/06/2013, n. 21017 del 16/10/2015).

Ne consegue che il fatto che il lavoratore avesse ottenuto, od anche solo richiesto preventivamente, l´autorizzazione alle ferie, non poteva non essere rilevante nel valutare in primo luogo la natura ingiustificata dell´assenza, ma anche la sua gravità, anche tenendo conto del principio di buona fede e correttezza cui deve improntarsi la condotta (anche) del datore di lavoro, in relazione ad una richiesta di ferie che era motivata con riferimento ad esigenze obiettive e che ebbe come unica risposta formale la contestazione dell´assenza ingiustificata.

4. Il sesto e ottavo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto attengono ai precedenti disciplinari richiamati nella lettera di licenziamento, sono fondati nel senso che viene prospettato. Costituisce orientamento condiviso e consolidato di questa Corte quello secondo il quale la preventiva contestazione dell´addebito al lavoratore incolpato deve riguardare, a pena di nullità del licenziamento stesso, anche la recidiva (o comunque i precedenti disciplinari che la integrano), ove questa rappresenti elemento costitutivo della mancanza addebitata (v. Cass. n. 1145 del 19/01/2011, n. 23924 del 25/11/2010, n. 22162 del 20/10/2009), diversamente potendosi valutare la condotta precedente anche disciplinarmente rilevante quale circostanza confermativa della significatività di altri addebiti posti a base del licenziamento, al fine della valutazione della complessiva gravità, sotto il profilo psicologico, delle inadempienze del lavoratore e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatorio del datore di lavoro.

Nel non esaminare la questione in quanto nuova, la Corte ha quindi ritenuto che la contestazione dell´esistenza di precedenti disciplinari fosse stata richiamata nella lettera di licenziamento non quale elemento costitutivo della mancanza addebitata, ma onde corroborare la complessiva gravità dell´addebito, e che essa risultasse deduzione fattuale nuova e quindi inammissibile.

Tale conclusione è tuttavia errata, in quanto il ricorrente richiama e trascrive il contenuto del ricorso di primo grado (pg. 3 e 17) in cui negava di essere incorso in precedenti disciplinari e riferiva che l´unico precedente era il richiamo scritto la cui legittimità era oggetto di contestazione nello stesso ricorso; nello stesso ricorso ed anche nel giudizio d´appello si impugnava poi tale sanzione del richiamo scritto. La Corte perugina non poteva quindi ignorare che ai fini di valutare la proporzionalità della sanzione era comunque necessario esaminare la questione posta dell´inesistenza di precedenti disciplinari e giudicare anche sull´impugnativa della sanzione conservativa del richiamo scritto, cui il lavoratore aveva specifico interesse.

5. Per tutti i motivi indicati, il ricorso dev´essere cassato, con rinvio alla Corte d´Appello di L´Aquila, che dovrà riesaminare la causa alla luce dei principi sopra espressi, e decidere anche in merito alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d´appello di L´Aquila.

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 14 giugno 2016