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Consiglio Stato: avvalimento, conseguenze perdita requisiti ausiliaria, soluzione a Corte Giustizia
La quarta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1522 del 15 aprile 2016, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione di compatibilità con il diritto comunitario della possibile sostituzione dell´impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti.
In particolare, secondo i Giudici di Palazzo Spada, "va rimessa alla Corte di Giustizia dell´Unione Europea la seguente questione pregiudiziale se gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall´art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l´operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale "impresa ausiliaria", che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l´esclusione dell´operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente".
La quarta sezione ha così sintetizzato la questione: l´ordinamento statale, in attuazione della direttiva 2004/18/CE, costituita dall´art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ammette, in attuazione dell´art. 47, secondo alinea, e 48, terza alinea, della Direttiva (ora sostituiti dalla disciplina dell´art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, mentre non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall´art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all´impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria parrebbe quindi assegnare rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l´impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica e stabilisce altresì, nel caso in cui il soggetto indicato "non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione", che l´amministrazione aggiudicatrice imponga all´operatore economico, ossia al soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Conseguentemente, viene rimessa alla Corte di giustizia la relativa questione, riassunta in massima, circa la compatibilità con la disciplina europea di quella nazionale, nella misura in cui quest´ultima appunto non consente all´operatore economico che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale "impresa ausiliaria", che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione.
In allegato Ordinanza
In particolare, secondo i Giudici di Palazzo Spada, "va rimessa alla Corte di Giustizia dell´Unione Europea la seguente questione pregiudiziale se gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall´art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l´operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale "impresa ausiliaria", che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l´esclusione dell´operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente".
La quarta sezione ha così sintetizzato la questione: l´ordinamento statale, in attuazione della direttiva 2004/18/CE, costituita dall´art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ammette, in attuazione dell´art. 47, secondo alinea, e 48, terza alinea, della Direttiva (ora sostituiti dalla disciplina dell´art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, mentre non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall´art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all´impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria parrebbe quindi assegnare rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l´impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica e stabilisce altresì, nel caso in cui il soggetto indicato "non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione", che l´amministrazione aggiudicatrice imponga all´operatore economico, ossia al soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Conseguentemente, viene rimessa alla Corte di giustizia la relativa questione, riassunta in massima, circa la compatibilità con la disciplina europea di quella nazionale, nella misura in cui quest´ultima appunto non consente all´operatore economico che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale "impresa ausiliaria", che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione.
In allegato Ordinanza
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