Appalto pubblico: cambio dell'appaltatore, clausola sociale, offerta al ribasso e tutela dei diritti dei lavoratori

Inquadramento normativo: Art.1655 codice civile, D.Lgs. n.50/2016, D.Lgs. n.56/2017, Legge n. 122/16.

Appalto: Il codice civile italiano definisce l'appalto il contratto mediante il quale una parte, definita appaltatore, si impegna, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, a realizzare in favore di un'altra, definita committente (o appaltante), un'opera o un servizio dietro un corrispettivo in denaro. L'appalto può essere privato o pubblico a seconda che il committente sia un soggetto privato o un soggetto di diritto pubblico.

Appalto pubblico: L'appalto pubblico è disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs 50/2016, corretto dal successivo D.Lgs 56/2017) e dalle norme di diritto privato in materia di appalti, in quanto compatibili. La particolarità di questo tipo di contratto è data dal fatto che uno dei contraenti è un soggetto di diritto pubblico, ossia la pubblica amministrazione.

Procedure ad evidenza pubblica: Affinché possa essere stipulato un contratto d'appalto pubblico, a differenza di quanto avviene nell'ambito privatistico, le parti non sono libere. In particolare, la pubblica amministrazione non è libera nella scelta del contraente e nella scelta relativa all'oggetto del contratto. Infatti, essa deve seguire quelle che sono definite "procedure ad evidenza pubblica", ossia le procedure di selezione dei partecipanti (definiti operatori economici) e delle relative offerte. In buona sostanza, la pubblica amministrazione (definita stazione appaltante) indice tale procedura e i partecipanti, in possesso dei requisiti richiesti, procedono ad inviare le offerte, secondo le modalità prestabilite. L'aggiudicazione da parte della stazione appaltante avverrà sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Focus: Tali procedure, sebbene, da un lato, limitino l'autonomia negoziale della pubblica amministrazione, dall'altro, costituiscono lo strumento attraverso il quale è possibile verificare la conformità del contratto di appalto all'interesse pubblico.

Cambio appaltatore e tutela dei diritti del lavoratori: Qualora gli operatori economici perdano l'appalto e non abbiano la disponibilità economica per mantenere tutti i dipendenti, i lavoratori in esubero possono essere impiegati dall'operatore economico subentrante nell'appalto. In questi casi occorrerà bilanciare due interessi: i) l'interesse ad una competizione tra operatori economici tale da ottenere la migliore offerta per la pubblica amministrazione; ii) l'esigenza di evitare che i diritti dei lavoratori, impiegati dall'appaltatore subentrante, possano essere pregiudicati dall'applicazione del principio di libera concorrenza.

In riferimento a quest'ultima esigenza, occorre brevemente accennare la normativa vigente in materia, secondo cui i) al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture che formano oggetto di appalti pubblici si applica il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore di riferimento e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro; ii) i contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, che presentano un' alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possano contenere clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

Clausola sociale:La clausola sociale è finalizzata a tutelare i lavoratori, ma, secondo la giurisprudenza recente, deve essere interpretata anche in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica. Questo sta a significare che l'obbligo in capo all'appaltatore subentrante di riassorbire i lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante (Cons. Stato, n. 2078/2017, Cons. Stato, n. 3861/2018). In buona sostanza, la clausola sociale deve garantire e tutelare i diritti dei predetti lavoratori, ma nel contempo non deve comportare un sacrificio per l'appaltatore subentrante che i) non è nelle condizioni economiche ed organizzative da poter impiegare i dipendenti dell'operatore economico uscente e ii) ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. Stato, nn. 1896/2013; 5890/2014; 5598/2015; 242/2016; 2433/2016; 1255/2016; 3861/2018). In quest'ottica, ai lavoratori che non possono essere impiegati dall'appaltatore subentrante, nè possano ulteriormente essere impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono assicurate in loro favore le misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Cons. Stato, n. 3861/2018). Proprio in forza della possibilità di ricorrere a tale misure legislative, è stato ritenuto che la mancata previsione della clausola sociale non infici l'intera procedura d'appalto (T.A.R. Umbria Perugia, n. 380/2018; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 312/2018).

Focus: La clausola sociale non comporta alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, n. 1255/2016, Cons. Stato, n. 3861/2018). 

Tutela del trattamento retributivo dei lavoratori nel cambio d'appalto: Nell'ambito di questo tipo di contratti, il cambio dell'appaltatore non costituisce trasferimento d'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c., quando l'appaltatore subentrante assuma, per via della clausola sociale, solo i lavoratori dell'operatore economico uscente, senza che a tale assunzione si accompagni una cessione dell'azienda o di un suo ramo d'azienda (Cass. civ., n. 11247/2016, Cass. civ., n. 24972/2016). Ne consegue che, in tali casi, non sussisterà alcuna responsabilità in solido tra appaltatore uscente e appaltatore subentrante per tutti i crediti che il lavoratore aveva maturato al tempo del trasferimento.

Offerte al ribasso e retribuzione dei lavoratori: Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata. Qualora si scende al di sotto di tale soglia, l'offerta al ribasso verrà esclusa se il partecipante alla gara non fornisce prova del fatto di aver rispettato tutti i criteri previsti dalla legge nella determinazione della predetta offerta, tra i quali criteri rientrano i minimi salariali retributivi indicati nelle apposite Tabelle Ministeriali ex art.23 comma 16, D.Lgs. n.50 del 2016.

Casistica: Sul punto occorre evidenziare che "la garanzia della congruità dell'offerta non comporta l'obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art.23 comma 16 D.Lgs. n.50 del 2016, in quanto sono possibili scostamenti in diminuzione con riferimenti a tutti gli importi, indicati nelle predette Tabelle, diversi da quelli relativi alle retribuzioni, stabiliti in sede di contrattazione collettiva, i quali, essendo attuativi del principio costituzionale ex art.36 co.1 Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un'esistenza libera e dignitosa, devono ritenersi inderogabili, e ciò vale anche per le voci della Tabella Ministeriale ex art.23 comma 16 D.Lgs. n.50/2016 relative agli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente, mentre possono essere derogate tutte le altre voci che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro" (T.A.R. Basilicata Potenza, n. 481/2018).