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Appalti pubblici, Tar Napoli: "Invito precedente gestore non obbligato, temperare apertura e rotazione"
Le stazioni appaltanti devono combinare l´applicazione del principio di concorrenza con quello di rotazione e possono quindi escludere dal novero degli operatori economici il precedente affidatario invitato a una procedura semplificata.
Il TarCampania – Napoli, sezione II, con la sentenza n. 1336 dell´8 marzo 2017 ribalta la posizione "flessibile" adottata in relazione al particolare principio con una sua precedente pronuncia (sentenza n. 788/2017), richiamando le amministrazioni al rispetto dell´obbligo previsto dalla disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici sugli affidamenti sottosoglia.
La discrezionalità «temperata»
Il giudici amministrativi partono da un presupposto consolidato dalla giurisprudenza: nelle procedure di affidamento disciplinate dall´articolo 36 del Dlgs n. 50/2016 alle stazioni appaltanti è riconosciuta ampia discrezionalità anche nella fase dell´individuazione delle ditte da consultare, non sussistendo pertanto un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore a essere invitato alla procedura.
La discrezionalità esercitabile nell´impostazione di tali procedure è temperata da alcuni princìpi, tra i quali la trasparenza (come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione "corruzione") e la rotazione. Quest´ultimo è funzionale ad assicurare l´avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.
Concorrenza e rotazione
Il Tar Campania evidenzia come il principio di rotazione nella procedura di affidamento sottosoglia non ha una valenza precettiva assoluta (nel senso di vietare alle stazioni appaltanti, sempre e comunque, l´aggiudicazione all´affidatario del servizio uscente), ma rileva come il combinato disposto dagli articoli 36, comma 1 e 30, comma 1 del Dlgs n. 50/2016 ponga sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione. Conseguentemente, dalla combinazione non sembrerebbero sussistere ostacoli a invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale, e ciò alla stregua del criterio della massima partecipazione: tale posizione era stata infatti statuita dagli stessi giudici nella precedente sentenza n. 788/2017.
La posizione rivista
La posizione di "apertura" è stata tuttavia rivista nella sentenza n. 1336/2017, sulla base di una motivazione di maggior garanzia, in quanto nella stessa viene a essere affermato che il principio di rotazione privilegia indubbiamente l´affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l´evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un´effettiva concorrenza. Il confronto competitivo sarebbe infatti frustrato dalla posizione di vantaggio in cui si verrebbe a trovare l´operatore uscente, in quanto soggetto a perfetta conoscenza della strutturazione del servizio da espletare.
Secondo il Tar campano, quindi la rotazione, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l´eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l´effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l´esistenza di diversi operatori del settore), l´esclusione dall´invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all´assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.
*pubblicato da Alberto Barbiero su Sole24Ore 10.3.17
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