Appalti di pubblici servizi, stop a contrasto giurisprudenziale sui criteri di aggiudicazione

«Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera […] previsti dal codice degli appalti pubblici sono [...] aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, anche quando gli stessi hanno caratteristiche standardizzate secondo il medesimo codice».

Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, con sentenza n. 8 del 21 maggio 2019.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.

I fatti di causa.

L'appellante è stata aggiudicataria, all'esito di una procedura di affidamento di appalti pubblici di servizi. La sua aggiudicazione è stata oggetto di contestazione da parte di un'altra concorrente con riferimento ai criteri di aggiudicazione applicati dalla pubblica amministrazione appaltante. In buona sostanza, secondo l'opponente, nel caso di specie, relativo a contratti che hanno contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e standardizzate, tra i due criteri di aggiudicazione previsti dalla legge, ossia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quella del minor prezzo, avrebbe dovuto prevalere il primo. E, invece, la P.A. ha applicato il secondo.

È accaduto che in primo grado, il Tar adito ha avallato la tesi dell'opponente, ritenendo che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione «è di specie a genere», tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera «scatta (…)un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v.(offerta economicamente più vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe [...], a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione».

L'aggiudicataria ha proposto appello, sostenendo che nella fattispecie in esame, concernente il servizio di vigilanza antincendio, è giusto ricorrere al criterio del minor prezzo.

Essendo la questione, oggetto di contrasti giurisprudenziali in punto, essa è stata rinviata al Consiglio di Stato, Adunanza plenaria.

Ripercorriamo l'iter logico-giuridico dei Giudici amministrativi. 

La decisione del CdS.

Innanzitutto, appare opportuno richiamare l'art. 95 del codice dei contratti pubblici che disciplina i criteri di aggiudicazione da applicare in una procedura di affidamento di pubblici servizi. Tali criteri sono:

• da un lato, quello dell'o.e.p.v. individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo che trova applicazione ai contratti relativi ai servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale, scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, di ingegneria e architettura e ad alto contenuto tecnologico di valore pari o superiore ad € 40.000.
• dall'altro, quello del minor prezzo che trova applicazione ai servizi e alle forniture con caratteristiche standardizzate.

Alla luce di tali criteri e sulla base dell'analisi normativa interna ed europea, il criterio del minor prezzo costituisce una regola speciale, che è derogatoria di quella generale. In buona sostanza la regola generale presuppone l'obbligatorietà dell'adozione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. Con l'ovvia conseguenza che allorquando la P.A. ricorra alla regola speciale, la sua scelta dovrebbe essere preceduta da una «motivazione adeguata». I problemi sorgono quando ci si trova dinanzi a casi in cui un servizio è ad alta intensità di manodopera e contemporaneamente con caratteristiche standardizzate. Orbene in queste ipotesi, la giurisprudenza ha dato vita a orientamenti contrastanti e per questo il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, è intervenuto per dirimere il contrasto.

Secondo quest'ultimo, in questo genere di ipotesi, come nella fattispecie in esame, «vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l'uno o l'altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l'individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo [...], rispetto al quale quello del minor prezzo […]». 

 E ciò in considerazione del fatto che, in queste ipotesi, i criteri di aggiudicazione non possono essere orientati solo ed esclusivamente a un risparmio di spesa da parte della P.A., dovendo questi criteri essere idonei a far selezionare le offerte anche sul piano qualitativo. Questo soprattutto quando l'appalto è indetto in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – come nel caso posto all'attenzione dei Giudici amministrativi – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.

Proprio con riferimento a quest'ultima tutela, è necessario ricorrere al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo al fine di valorizzare l'aspetto qualitativo e al fine di evitare che ribassi eccessivi del prezzo, comportino una compressione dei costi da parte dell'impresa concorrente in danno delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro. In caso contrario, la scelta del minor prezzo a scapito dell'aspetto qualitativo sarebbe in contrasto «con gli obiettivi di coesione sociale propri dell'obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea» e con il principio costituzionale, secondo cui «l'iniziativa economica non può svolgersi in contrasto "con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" (art. 41, comma 2)». Un principio, questo, finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l'intervento pubblico mediante l'affidamento di contratti d'appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali. Sulla base di tali considerazioni, quindi, il Consiglio di Stato i) ha composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare in punto, sancendo il seguente principio di diritto: «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera [...], del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ...»; ii) ha ritenuto di dover rigettare l'appello dell'aggiudicataria.