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Tar Bologna: annullamento titolo edilizio e riduzione in pristino
Lo ha stabilito il T.A.R. Emilia-Romagna, Sede di Bologna, Sezione I, con sentenza 13/01/2016, n. 34, esprimendosi su un ricorso di ottemperanza ad una precedente sentenza con cui lo stesso Tar aveva annullato un provvedimento del Comune di Modena relativo al rinnovo della concessione edilizia in favore di una ditta per la costruzione di un garage multipiano.
In proposito, la ricorrente aveva chiesto al Tar una pronuncia con cui venisse accertata l´illegittima perdurante inerzia dell´Amministrazione, e l´adozione delle misure necessarie all´attuazione della sentenza rimasta ineseguita, a fronte di opere edilizie da tempo sine titulo." Richiamando il provvedimento emesso dal Comune nelle more del giudizio di ottemperanza in esecuzione all´originaria sentenza - con il quale era stato stabilito che la ditta soccombente in tale giudizio provvedesse, entro 180 giorni dalla notifica del provvedimento, alla demolizione integrale dell´edificio denominato "Garage Multipiano Ferrari" con rimessa in pristino dello stato dei luoghi, la ricorrente in ottemperanza, dolendosi del protrarsi del procedimento - anche in ragione dell´indebita concessione al privato di una proroga del termine per provvedere - aveva insistito perché si ingiungesse all´Amministrazione comunale di dare effettiva e immediata esecuzione al suo provvedimento attraverso la demolizione d´ufficio dell´intero edificio e, in via subordinata, aveva richiesto la nomina di un Commissario ad acta che provvedesse in luogo dell´ente locale inadempiente.
Essendo stato emesso un ulteriore provvedimento da parte del Comune di Modena, parte ricorrente censurava anche questo, con l´atto di "motivi aggiunti", denunciando la violazione ed elusione del giudicato per non essersi tenuto conto dell´intervenuto annullamento integrale del titolo edilizio e della conseguente abusività dell´intero edificio, adducendo inoltre l´inefficacia di una misura sanzionatoria che non verrebbe comunque onorata dalla ditta - che si era già espressa nel senso di non volervi dare adempimento - e incomprensibilmente circoscritta ad una sola porzione dell´edificio abusivo.
Il Tar, ricostruiti i fatti, ha ritenuto che le iniziative assunte dal Comune di Modena non hanno assicurato la corretta esecuzione del giudicato, per non essere stato raggiunto l´obiettivo di adeguare, secondo legge, lo stato dei luoghi al dictum giudiziale;
Secondo il Collegio, dopo un primo provvedimento legittimamente fondato sulla necessità di demolire l´intero edificio (per essere venuta meno la relativa concessione edilizia) e sull´alternativa possibilità di acquisire ex post un titolo abilitativo in sanatoria per la sola parte del manufatto rientrante nei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968 (il cui superamento aveva dato luogo all´annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia a suo tempo accordata), l´Amministrazione comunale si era successivamente espressa per la regolarità ex se della porzione di immobile compatibile con la soglia di densità edilizia fissata dalla legge e per la conseguente necessità di verificare unicamente la sorte della parte dell´edificio riguardante gli ultimi due piani - la sola ritenuta abusiva - ritenendosi parte dell´immobile tecnicamente insuscettibile di autonoma rimozione e quindi sanabile con la corresponsione della sanzione pecuniaria ex art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, anche in ragione dell´interesse pubblico alla conservazione di un´area di parcheggi utile alle esigenze della zona.
Il Tar non ha però condiviso tale prospettazione in quanto la previsione di cui all´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 ("In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria ... L´integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria ..."), corrispondente a quella di cui all´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, comporta che, se anche la fiscalizzazione dell´abuso edilizio può riguardare non solo vizi formali e procedurali, ma perfino vizi sostanziali, deve trattarsi pur sempre di vizi emendabili, nel senso che l´Amministrazione, ogni volta che ciò sia possibile, deve privilegiare la riedizione del potere depurato dai vizi riscontrati, ancorché aventi carattere sostanziale, e ricorrere alla demolizione dell´opera abusiva solo quale extrema ratio, quando cioè si sia in presenza di vizio, formale o sostanziale, inemendabile (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2015 n. 4221), a meno che non ricorra la particolare ipotesi in cui solo una porzione del fabbricato risulta abusiva con preclusione a rimuoverla per il serio rischio statico cui sarebbe esposta la residua parte legittima dell´edificio, sì da imporsi comunque in questo caso la sanatoria della porzione abusiva a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2015 n. 3366).
Secondo il Collegio, infatti, nella fattispecie non ricorreva nessuna delle due condizioni legittimanti l´applicazione della sanzione pecuniaria, per trattarsi di titolo abilitativo annullato in sede giurisdizionale sulla base di un vizio di carattere sostanziale non emendabile (violazione dei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968), e per risultare oramai abusivo l´intero fabbricato in quanto a suo tempo realizzato in forza della concessione edilizia poi in toto annullata, non essendo peraltro neppure sopraggiunta la possibile sanatoria della porzione di manufatto rientrante nei limiti volumetrici ammessi (è da presumere, a questo punto, per la sussistenza di ulteriori profili di incompatibilità con la normativa urbanistico-edilizia).
In tali condizioni, in conclusione, si sarebbe dovuto tenere conto della regola generale secondo cui l´annullamento del titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico con più vani priva di efficacia il titolo nella sua globalità e rende l´opera interamente abusiva - senza che possa distinguersi fra parti conformi e parti non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia -, sì che le conseguenti sanzioni vanno irrogate in ragione dell´abusività integrale del manufatto (v., tra le altre, TAR Toscana, Sez. III, 9 luglio 2015 n. 1043), mentre l´annullamento parziale di un titolo edilizio sarebbe stato ammissibile solo a condizione che l´opera autorizzata fosse stata scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti (v., ex multis, TAR Basilicata 7 febbraio 2013 n. 54).
Cosicché, l´Amministrazione non avrebbe potuto far derivare la decisione di rinunciare all´abbattimento delle opere abusive da considerazioni che attengono ad ulteriori profili di salvaguardia della posizione del privato non codificati dalla norma, escludendosi alcun pregio per interessi pubblici diversi da quelli insiti nella disciplina urbanistico-edilizia violata dal titolo abilitativo annullato dal giudice, anche perché un ingresso di simili elementi si sarebbe posto in contrasto con il principio della separazione dei poteri - ponendo nel nulla una sentenza passata in giudicato e invadendo in tal modo il campo riservato all´Autorità giudiziaria - la facoltà dell´Amministrazione di rilasciare un titolo edilizio in sanatoria nonostante l´annullamento giudiziale del precedente titolo fosse dipeso da vizi sostanziali insuscettibili di correzione.
Da ciò l´accoglimento del ricorso in ottemperanza, con la conseguente dichiarazione di nullità del provvedimento comunale 2 settembre 2015 (irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001), siccome adottato in violazione del giudicato, e con l´ordine di provvedere all´esecuzione della sentenza rimasta inottemperata attraverso nomina di Commissario ad acta.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ai sensi dell´art. 114 cod. proc. amm.
sul ricorso n. 979 del 2013 proposto da A.D. ed altri, rappresentati e difesi dall´avv. Guglielmo Della Fontana e dall´avv. Giovan Ludovico Della Fontana, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;
contro
il Comune di Modena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall´avv. Vincenzo Villani, dall´avv. Stefano Maini e dall´avv. Raffaella Maritan, e presso quest´ultima elettivamente domiciliato in Bologna, via Larga n. 22/2;
la Regione Emilia-Romagna, non costituita in giudizio;
nei confronti di
B.A. S. S.p.A., in persona dell´Amministratore unico Piero Ferrari, rappresentata e difesa dall´avv. Giorgio Borelli e dall´avv. Stefano Zironi, ed elettivamente domiciliata in Bologna, p.zza Cavour n. 2, presso lo studio dell´avv. Domenico Fata;
per l´ottemperanza
alla sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013, emessa dal TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I;
.............................per la declaratoria.......
di nullità o inefficacia del provvedimento p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015, con cui il Dirigente del Settore "Pianificazione territoriale e trasformazioni edilizie" del Comune di Modena ha disposto l´applicazione, a carico della società B.A. S. S.p.A., di una sanzione pecuniaria ex art. 19, comma 1, della L.R. n. 23 del 2004, prevedendo che la corresponsione della stessa avrebbe prodotto gli effetti di un permesso di costruire in sanatoria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l´atto di "motivi aggiunti" depositato il 6 novembre 2015;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modena e di B.A. S. S.p.A.;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi l´avv. Giovan Ludovico Della Fontana, l´avv. Vincenzo Villani, l´avv. Giorgio Borelli e l´avv. Stefano Zironi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Considerato che con sentenza n. 342/2013 del 2 maggio 2013, in accoglimento del ricorso proposto dai sigg. A.D. ed altri, il TAR Emilia-Romagna (sede di Bologna, Sez. I) annullava il provvedimento del Comune di Modena prot. gen. n. 28176/93 del 18 novembre 1994, relativo al rinnovo della concessione edilizia in favore della Fiorano Due S.p.A. per la costruzione di un garage multipiano con annesse attività polifunzionali in viale Trento Trieste n. 31;
che gli interessati hanno proposto l´azione di ottemperanza ex art. 112, comma 2, cod. proc. amm., trattandosi di sentenza mai sospesa dal giudice d´appello e medio tempore passata in giudicato;
che, in particolare, si è invocata una pronuncia con cui venga accertata l´illegittima perdurante inerzia dell´Amministrazione, e si è quindi chiesta l´adozione delle misure necessarie all´attuazione della sentenza rimasta ineseguita, a fronte di opere edilizie da tempo sine titulo;
che, nelle more del giudizio, il Comune di Modena ha adottato un provvedimento (prot. n. (...) in data 13 maggio 2014, a firma del Dirigente Responsabile del Settore "Pianificazione territoriale e Edilizia privata") con cui - in via principale - è stato disposto che "...la B.A. S. Spa ... provveda, entro 180 giorni dalla notifica del presente provvedimento, alla demolizione integrale dell´edificio denominato "Garage Multipiano Ferrari" con annesse attività polifunzionali sito in Viale Trento Trieste, n. 31, con rimessa in pristino dello stato dei luoghi. Quanto sopra previa presentazione di un progetto di demolizione con relativi piani di esecuzione in condizioni di sicurezza dell´intervento, completo delle necessarie esigenze di occupazioni di suolo pubblico e deviazioni del traffico se necessarie ..." e - in via alternativa - è stato stabilito che "...l´annullamento del titolo edilizio (concessione n. 28176 del 18/11/1994), ancorché totale, è stato disposto dal TAR per la violazione dell´art. 7 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, ragion per cui gli ultimi due piani (di poco inferiori a mc 13.093,50) non erano e non sono compatibili, mentre invece la restante parte dell´edificio era ed è tutt´ora consentito dalle norme urbanistiche; si ritiene dunque che spetti alla proprietà B.A. S. la facoltà di presentare un progetto edilizio che preveda la demolizione della parte eccedente il limite di 6mc/mq con mantenimento della parte residua, e con richiesta di rilascio di apposito titolo abilitativo (ex post) per la parte legittimabile. In sede di tale progetto i tecnici incaricati potranno altresì effettuare ulteriori verifiche (a tutt´oggi carenti) volte a dimostrare con certezza l´impossibilità tecnica della demolizione della parte eccedente o dell´intero edificio senza pregiudizio della parte rimanente, con conseguente applicazione della sanzione pecuniaria di cui all´art. 21, comma 2, della L.R. n. 23 del 2004, in luogo della demolizione. Detto progetto dovrà essere presentato nello stesso termine di 180 gg di cui sopra ...";
che, dolendosi del protrarsi del procedimento - anche in ragione dell´indebita concessione al privato di una proroga del termine per provvedere -, i ricorrenti hanno successivamente insistito perché si ingiungesse all´Amministrazione comunale di dare effettiva e immediata esecuzione al suo Provv. del 13 maggio 2014 attraverso la demolizione d´ufficio dell´intero edificio e, in via subordinata, si è richiesta la nomina di un Commissario ad acta che provvedesse in luogo dell´ente locale inadempiente;
che, all´esito di verifiche tecniche compiute anche con l´ausilio della Facoltà di Ingegneria del locale Ateneo, il Comune di Modena ha adottato un nuovo provvedimento (p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015, a firma del Dirigente del Settore "Pianificazione territoriale e trasformazioni edilizie"), con cui, muovendo dal rilievo che "...si è accertato che la restituzione in pristino sino ad uno stato di conformità al richiamato limite di densità edilizia (6 mc/mq) può essere attinta attraverso la demolizione dei due piani superiori del manufatto edilizio; che pertanto, tra le previsioni contenute in via alternativa nel provvedimento prot. (...) del 13 maggio 2014, trova conferma la correttezza della previsione che attribuisce a "B.A. S." la facoltà di presentare un progetto edilizio che preveda la demolizione della parte eccedente il limite dei 6 mc/mq con mantenimento della parte residua, e con richiesta di rilascio di titolo abilitativo (ex post) per la parte legittimabile ..." e che "...in fase istruttoria risulta, dunque, accertata la indemolibilità della parte dell´immobile eccedente i 6 mc/mq, ovverosia dalla sola parte che, in ottemperanza delle decisioni giudiziali, costituisce oggetto dell´ordine di remissione in pristino ...", ed osservando altresì che "...fermo restando l´impossibilità tecnica del ripristino, sussiste un conclamato interesse pubblico al mantenimento dell´immobile nella sua attuale consistenza atteso che il "Garage Ferrari" - anche se di proprietà privata - è stato progettato e costruito per far fronte alle impellenti esigenze pubbliche dovute alla carenza di parcheggi a servizio dell´adiacente centro storico di Modena, come peraltro si evince dalle specifiche prescrizioni del PRG relative all´area 02 della rispettiva Zona Elementare (ove insiste il Garage) vigenti sia al momento della costruzione, sia tutt´ora, prescrizioni che così recitano: l´area è destinata alla realizzazione per iniziativa privata di un parcheggio multipiano a servizio del centro storico e delle adiacenze; che a parte la indemolibilità, ai fini della sanzione sanante, possono essere valorizzate anche ragioni di equità o al limite di opportunità, al punto che "in sede amministrativa, la scelta comunale di dare applicazione all´art. 38 D.P.R. n. 180 del 2001, con esclusione della sanzione demolitoria, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti ed anche del principio di proporzionalità dell´azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell´Unione Europea, principio che impone all´Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell´interesse privato" (TAR Milano 6 dicembre 2012 n. 2944) ...", l´Amministrazione comunale ha disposto che, per "...non essere possibile la restituzione in pristino dell´immobile ... per la parte che determina eccedenza della densità edilizia rispetto al valore limite di 6 mc/mq, la sola parte per la quale, in ragione di quanto evidenziato in premessa, le pronunce giurisdizionali di annullamento, anch´esse richiamate in premessa, impongono il ripristino ...", si deve provvedere alla "...applicazione a "B.A S. s.p.a." ... della sanzione pecuniaria ... per Euro 1.897.300 ... dando atto che l´integrale corresponsione della stessa produrrà i medesimi effetti del rilascio del permesso di costruire in sanatoria relativamente all´immobile sito in M. alla via T. T. n. 31 ..." e al "...pagamento della somma di Euro 463.227,07 ... a titolo di oneri e costi di costruzione ...", con la precisazione finale che "...per espresso disposto dell´art. 19 comma 2 L.R. n. 23 del 2004, il presente provvedimento ha i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria a condizione che sia integralmente corrisposta la sanzione come sopra irrogata ...";
che tale provvedimento è stato censurato dai ricorrenti con l´atto di "motivi aggiunti" depositato il 6 novembre 2015;
che essi denunciano la violazione ed elusione del giudicato per non essersi tenuto conto dell´intervenuto annullamento integrale del titolo edilizio e della conseguente abusività dell´intero edificio (con il risultato che l´unica alternativa alla sua demolizione totale sarebbe stata l´eventuale sanatoria della parte rientrante nei limiti volumetrici di legge mentre nessun rilievo potevano assumere tutte le soluzioni imperniate sull´abusività solo parziale del manufatto), adducono inoltre l´inefficacia di una misura sanzionatoria che non verrebbe comunque onorata dalla ditta - già espressasi nel senso di non volervi dare adempimento - e del tutto incomprensibilmente circoscritta ad una sola porzione dell´edificio abusivo (quindi destinato a rimanere tale), lamentano inoltre l´insussistenza della condizione dell´impossibilità della demolizione parziale per serio rischio statico della residua porzione dell´immobile a fronte di verifiche tecniche che avrebbero in realtà evidenziato solo pregiudizi di entità molto limitata e relativi unicamente ad alcuni elementi strutturali, censurano infine l´entità della sanzione pecuniaria perché inferiore a quanto effettivamente dovuto ai sensi degli artt. 19 e 21 della L.R. n. 23 del 2004;
che si sono costituiti in giudizio il Comune di Modena e la B.A. S. S.p.A., opponendosi all´accoglimento del ricorso;
che alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto che, allorquando determinate opere edilizie diventano abusive in ragione dell´annullamento in sede giurisdizionale del relativo titolo abilitativo, l´Amministrazione comunale è tenuta ad adottare tutte le misure necessarie all´effettivo ripristino dello stato dei luoghi anteriore alla realizzazione di dette opere, al fine di far conseguire a chi ha vittoriosamente promosso l´azione giudiziaria il soddisfacimento del bene della vita coincidente con l´eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli a lui derivanti dalla presenza illegittima della costruzione effettuata in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia locale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2012 n. 1116);
che, come esattamente denunciato dai ricorrenti, le iniziative medio tempore assunte dal Comune di Modena non hanno assicurato la corretta esecuzione del giudicato, per non essere stato raggiunto l´obiettivo di adeguare, secondo legge, lo stato dei luoghi al dictum giudiziale;
che, in particolare, dopo un primo provvedimento legittimamente fondato sulla necessità di demolire l´intero edificio (per essere venuta meno la relativa concessione edilizia) e sull´alternativa possibilità di acquisire ex post un titolo abilitativo in sanatoria per la sola parte del manufatto rientrante nei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968 (il cui superamento aveva dato luogo all´annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia a suo tempo accordata), l´Amministrazione comunale si è successivamente espressa per la regolarità ex se della porzione di immobile compatibile con la soglia di densità edilizia fissata dalla legge (sì che non se ne richiederebbe un titolo abilitativo ad hoc) e per la conseguente necessità di verificare unicamente la sorte della parte dell´edificio riguardante gli ultimi due piani (la sola asseritamente abusiva), parte dell´immobile risultata tuttavia tecnicamente insuscettibile di autonoma rimozione e quindi da potersi sanare a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria ex art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, con una soluzione oltretutto dichiarata coerente dall´Amministrazione con l´interesse pubblico alla conservazione di un´area di parcheggi utile alle esigenze della zona e al tempo stesso considerata rispettosa degli interessi privati coinvolti nella vicenda;
che dette conclusioni - rileva il Collegio - non tengono però conto della circostanza che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la previsione di cui all´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 ("In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria ... L´integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria ..."), corrispondente a quella di cui all´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, comporta che, se anche la fiscalizzazione dell´abuso edilizio può riguardare non solo vizi formali e procedurali, ma perfino vizi sostanziali, deve trattarsi pur sempre di vizi emendabili, nel senso che l´Amministrazione, ogni volta che ciò sia possibile, deve privilegiare la riedizione del potere depurato dai vizi riscontrati, ancorché aventi carattere sostanziale, e ricorrere alla demolizione dell´opera abusiva solo quale extrema ratio, quando cioè si sia in presenza di vizio, formale o sostanziale, inemendabile (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2015 n. 4221), a meno che non ricorra la particolare ipotesi in cui solo una porzione del fabbricato risulta abusiva con preclusione a rimuoverla per il serio rischio statico cui sarebbe esposta la residua parte legittima dell´edificio, sì da imporsi comunque in questo caso la sanatoria della porzione abusiva a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2015 n. 3366);
che nella fattispecie, tuttavia, non ricorre nessuna delle due condizioni legittimanti l´applicazione della sanzione pecuniaria, per trattarsi di titolo abilitativo annullato in sede giurisdizionale sulla base di un vizio di carattere sostanziale non emendabile (violazione dei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968), e per risultare oramai abusivo l´intero fabbricato in quanto a suo tempo realizzato in forza della concessione edilizia poi in toto annullata, non essendo peraltro neppure sopraggiunta la possibile sanatoria della porzione di manufatto rientrante nei limiti volumetrici ammessi (è da presumere, a questo punto, per la sussistenza di ulteriori profili di incompatibilità con la normativa urbanistico-edilizia);
che, pertanto, si sarebbe dovuto tenere conto della regola generale secondo cui l´annullamento del titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico con più vani priva di efficacia il titolo nella sua globalità e rende l´opera interamente abusiva - senza che possa distinguersi fra parti conformi e parti non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia -, sì che le conseguenti sanzioni vanno irrogate in ragione dell´abusività integrale del manufatto (v., tra le altre, TAR Toscana, Sez. III, 9 luglio 2015 n. 1043), mentre l´annullamento parziale di un titolo edilizio è ammissibile solo quando l´opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti (v., ex multis, TAR Basilicata 7 febbraio 2013 n. 54);
che, avendo la legge chiaramente delineato i presupposti per commutare l´ordinaria misura demolitoria in sanzione pecuniaria - nei termini fissati dall´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (e dall´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004) -, e avendo in tal modo la legge stessa introdotto una disciplina di "favore" per quanti abbiano realizzato la costruzione confidando nella legittimità del titolo poi annullato, l´affidamento del privato a conservare l´opera così eseguita non si presenta tutelato in via generale ma è salvaguardato nei soli limiti definiti dalle scelte discrezionali del legislatore, per cui l´Amministrazione non può far derivare la decisione di rinunciare all´abbattimento delle opere abusive da considerazioni che attengono ad ulteriori profili di salvaguardia della posizione del privato non codificati dalla norma, e allo stesso modo non assumono pregio in questa sede interessi pubblici diversi da quelli insiti nella disciplina urbanistico-edilizia violata dal titolo abilitativo annullato dal giudice, anche perché si porrebbe in contrasto con il principio della separazione dei poteri - ponendo nel nulla una sentenza passata in giudicato e invadendo in tal modo il campo riservato all´Autorità giudiziaria - la facoltà dell´Amministrazione di rilasciare un titolo edilizio in sanatoria nonostante l´annullamento giudiziale del precedente titolo fosse dipeso da vizi sostanziali insuscettibili di correzione (v. Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014 n. 2355), salvo l´insuperabile limite dell´impossibilità di scorporo delle opere abusive e della conseguente preclusione alla loro rimozione per il concreto pericolo che ne deriverebbe alla stabilità ed integrità della rimanente parte legittima del manufatto;
che, in conclusione, per recare il giudicato l´annullamento dell´intero titolo edilizio (e il conseguente carattere abusivo dell´intero fabbricato), per risultare il titolo abilitativo inficiato da vizio di carattere sostanziale non emendabile e per riguardare l´asserita impossibilità tecnica della misura demolitoria solo una parte delle opere abusive, va dichiarato nullo il provvedimento comunale p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015 (irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001), giacché adottato in violazione del giudicato, e va pertanto disposto che si provveda all´esecuzione della sentenza, rimasta tuttora inottemperata, attraverso la nomina di un Commissario ad acta, da individuare nel Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna, con facoltà di delega a funzionario provvisto di adeguata qualificazione tecnica;
che, in particolare, il Commissario ad acta, nel termine di sei mesi dalla comunicazione della presente decisione, dovrà provvedere a quanto necessario per la demolizione dell´intero fabbricato denominato "Garage Multipiano Ferrari", ubicato a M. in viale T. T., n. 31;
che, nei termini e con le modalità stabilite dal Commissario ad acta, le spese necessarie a tali operazioni graveranno totalmente sul Comune di Modena, in quanto parte resasi inadempiente rispetto al dictum giudiziale;
che le spese di lite - liquidate come da dispositivo - vanno poste a carico dell´Amministrazione comunale, mentre possono essere compensate nei confronti di B.A. S. S.p.A., che non risulta avere dato causa alla mancata esecuzione del giudicato
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, e in accoglimento dello stesso, così provvede:
- dichiara nullo il provvedimento p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015;
- dichiara il Comune di Modena inottemperante alla sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013 (emessa dal TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I) e, per l´effetto, ai sensi dell´art. 114, comma 4, lett. d), cod. proc. amm., nomina - quale Commissario ad acta - il Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna, con facoltà di delega a funzionario provvisto di adeguata qualificazione tecnica, perché provveda, nei termini di cui in motivazione, al compimento di quanto necessario all´esecuzione del giudicato;
- dispone che le spese relative alle operazioni di demolizione dell´intero fabbricato denominato "Garage Multipiano Ferrari" gravino totalmente sul Comune di Modena, nei termini e con le modalità stabilite dal Commissario ad acta.
Condanna il Comune di Modena al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato.
Manda alla Segreteria per la trasmissione al Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna di copia della presente decisione e degli atti di causa, nonché di copia della sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015, con l´intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Italo Caso, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Primo Referendario
In proposito, la ricorrente aveva chiesto al Tar una pronuncia con cui venisse accertata l´illegittima perdurante inerzia dell´Amministrazione, e l´adozione delle misure necessarie all´attuazione della sentenza rimasta ineseguita, a fronte di opere edilizie da tempo sine titulo." Richiamando il provvedimento emesso dal Comune nelle more del giudizio di ottemperanza in esecuzione all´originaria sentenza - con il quale era stato stabilito che la ditta soccombente in tale giudizio provvedesse, entro 180 giorni dalla notifica del provvedimento, alla demolizione integrale dell´edificio denominato "Garage Multipiano Ferrari" con rimessa in pristino dello stato dei luoghi, la ricorrente in ottemperanza, dolendosi del protrarsi del procedimento - anche in ragione dell´indebita concessione al privato di una proroga del termine per provvedere - aveva insistito perché si ingiungesse all´Amministrazione comunale di dare effettiva e immediata esecuzione al suo provvedimento attraverso la demolizione d´ufficio dell´intero edificio e, in via subordinata, aveva richiesto la nomina di un Commissario ad acta che provvedesse in luogo dell´ente locale inadempiente.
Essendo stato emesso un ulteriore provvedimento da parte del Comune di Modena, parte ricorrente censurava anche questo, con l´atto di "motivi aggiunti", denunciando la violazione ed elusione del giudicato per non essersi tenuto conto dell´intervenuto annullamento integrale del titolo edilizio e della conseguente abusività dell´intero edificio, adducendo inoltre l´inefficacia di una misura sanzionatoria che non verrebbe comunque onorata dalla ditta - che si era già espressa nel senso di non volervi dare adempimento - e incomprensibilmente circoscritta ad una sola porzione dell´edificio abusivo.
Il Tar, ricostruiti i fatti, ha ritenuto che le iniziative assunte dal Comune di Modena non hanno assicurato la corretta esecuzione del giudicato, per non essere stato raggiunto l´obiettivo di adeguare, secondo legge, lo stato dei luoghi al dictum giudiziale;
Secondo il Collegio, dopo un primo provvedimento legittimamente fondato sulla necessità di demolire l´intero edificio (per essere venuta meno la relativa concessione edilizia) e sull´alternativa possibilità di acquisire ex post un titolo abilitativo in sanatoria per la sola parte del manufatto rientrante nei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968 (il cui superamento aveva dato luogo all´annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia a suo tempo accordata), l´Amministrazione comunale si era successivamente espressa per la regolarità ex se della porzione di immobile compatibile con la soglia di densità edilizia fissata dalla legge e per la conseguente necessità di verificare unicamente la sorte della parte dell´edificio riguardante gli ultimi due piani - la sola ritenuta abusiva - ritenendosi parte dell´immobile tecnicamente insuscettibile di autonoma rimozione e quindi sanabile con la corresponsione della sanzione pecuniaria ex art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, anche in ragione dell´interesse pubblico alla conservazione di un´area di parcheggi utile alle esigenze della zona.
Il Tar non ha però condiviso tale prospettazione in quanto la previsione di cui all´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 ("In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria ... L´integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria ..."), corrispondente a quella di cui all´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, comporta che, se anche la fiscalizzazione dell´abuso edilizio può riguardare non solo vizi formali e procedurali, ma perfino vizi sostanziali, deve trattarsi pur sempre di vizi emendabili, nel senso che l´Amministrazione, ogni volta che ciò sia possibile, deve privilegiare la riedizione del potere depurato dai vizi riscontrati, ancorché aventi carattere sostanziale, e ricorrere alla demolizione dell´opera abusiva solo quale extrema ratio, quando cioè si sia in presenza di vizio, formale o sostanziale, inemendabile (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2015 n. 4221), a meno che non ricorra la particolare ipotesi in cui solo una porzione del fabbricato risulta abusiva con preclusione a rimuoverla per il serio rischio statico cui sarebbe esposta la residua parte legittima dell´edificio, sì da imporsi comunque in questo caso la sanatoria della porzione abusiva a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2015 n. 3366).
Secondo il Collegio, infatti, nella fattispecie non ricorreva nessuna delle due condizioni legittimanti l´applicazione della sanzione pecuniaria, per trattarsi di titolo abilitativo annullato in sede giurisdizionale sulla base di un vizio di carattere sostanziale non emendabile (violazione dei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968), e per risultare oramai abusivo l´intero fabbricato in quanto a suo tempo realizzato in forza della concessione edilizia poi in toto annullata, non essendo peraltro neppure sopraggiunta la possibile sanatoria della porzione di manufatto rientrante nei limiti volumetrici ammessi (è da presumere, a questo punto, per la sussistenza di ulteriori profili di incompatibilità con la normativa urbanistico-edilizia).
In tali condizioni, in conclusione, si sarebbe dovuto tenere conto della regola generale secondo cui l´annullamento del titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico con più vani priva di efficacia il titolo nella sua globalità e rende l´opera interamente abusiva - senza che possa distinguersi fra parti conformi e parti non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia -, sì che le conseguenti sanzioni vanno irrogate in ragione dell´abusività integrale del manufatto (v., tra le altre, TAR Toscana, Sez. III, 9 luglio 2015 n. 1043), mentre l´annullamento parziale di un titolo edilizio sarebbe stato ammissibile solo a condizione che l´opera autorizzata fosse stata scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti (v., ex multis, TAR Basilicata 7 febbraio 2013 n. 54).
Cosicché, l´Amministrazione non avrebbe potuto far derivare la decisione di rinunciare all´abbattimento delle opere abusive da considerazioni che attengono ad ulteriori profili di salvaguardia della posizione del privato non codificati dalla norma, escludendosi alcun pregio per interessi pubblici diversi da quelli insiti nella disciplina urbanistico-edilizia violata dal titolo abilitativo annullato dal giudice, anche perché un ingresso di simili elementi si sarebbe posto in contrasto con il principio della separazione dei poteri - ponendo nel nulla una sentenza passata in giudicato e invadendo in tal modo il campo riservato all´Autorità giudiziaria - la facoltà dell´Amministrazione di rilasciare un titolo edilizio in sanatoria nonostante l´annullamento giudiziale del precedente titolo fosse dipeso da vizi sostanziali insuscettibili di correzione.
Da ciò l´accoglimento del ricorso in ottemperanza, con la conseguente dichiarazione di nullità del provvedimento comunale 2 settembre 2015 (irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001), siccome adottato in violazione del giudicato, e con l´ordine di provvedere all´esecuzione della sentenza rimasta inottemperata attraverso nomina di Commissario ad acta.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ai sensi dell´art. 114 cod. proc. amm.
sul ricorso n. 979 del 2013 proposto da A.D. ed altri, rappresentati e difesi dall´avv. Guglielmo Della Fontana e dall´avv. Giovan Ludovico Della Fontana, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;
contro
il Comune di Modena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall´avv. Vincenzo Villani, dall´avv. Stefano Maini e dall´avv. Raffaella Maritan, e presso quest´ultima elettivamente domiciliato in Bologna, via Larga n. 22/2;
la Regione Emilia-Romagna, non costituita in giudizio;
nei confronti di
B.A. S. S.p.A., in persona dell´Amministratore unico Piero Ferrari, rappresentata e difesa dall´avv. Giorgio Borelli e dall´avv. Stefano Zironi, ed elettivamente domiciliata in Bologna, p.zza Cavour n. 2, presso lo studio dell´avv. Domenico Fata;
per l´ottemperanza
alla sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013, emessa dal TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I;
.............................per la declaratoria.......
di nullità o inefficacia del provvedimento p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015, con cui il Dirigente del Settore "Pianificazione territoriale e trasformazioni edilizie" del Comune di Modena ha disposto l´applicazione, a carico della società B.A. S. S.p.A., di una sanzione pecuniaria ex art. 19, comma 1, della L.R. n. 23 del 2004, prevedendo che la corresponsione della stessa avrebbe prodotto gli effetti di un permesso di costruire in sanatoria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l´atto di "motivi aggiunti" depositato il 6 novembre 2015;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modena e di B.A. S. S.p.A.;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi l´avv. Giovan Ludovico Della Fontana, l´avv. Vincenzo Villani, l´avv. Giorgio Borelli e l´avv. Stefano Zironi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Considerato che con sentenza n. 342/2013 del 2 maggio 2013, in accoglimento del ricorso proposto dai sigg. A.D. ed altri, il TAR Emilia-Romagna (sede di Bologna, Sez. I) annullava il provvedimento del Comune di Modena prot. gen. n. 28176/93 del 18 novembre 1994, relativo al rinnovo della concessione edilizia in favore della Fiorano Due S.p.A. per la costruzione di un garage multipiano con annesse attività polifunzionali in viale Trento Trieste n. 31;
che gli interessati hanno proposto l´azione di ottemperanza ex art. 112, comma 2, cod. proc. amm., trattandosi di sentenza mai sospesa dal giudice d´appello e medio tempore passata in giudicato;
che, in particolare, si è invocata una pronuncia con cui venga accertata l´illegittima perdurante inerzia dell´Amministrazione, e si è quindi chiesta l´adozione delle misure necessarie all´attuazione della sentenza rimasta ineseguita, a fronte di opere edilizie da tempo sine titulo;
che, nelle more del giudizio, il Comune di Modena ha adottato un provvedimento (prot. n. (...) in data 13 maggio 2014, a firma del Dirigente Responsabile del Settore "Pianificazione territoriale e Edilizia privata") con cui - in via principale - è stato disposto che "...la B.A. S. Spa ... provveda, entro 180 giorni dalla notifica del presente provvedimento, alla demolizione integrale dell´edificio denominato "Garage Multipiano Ferrari" con annesse attività polifunzionali sito in Viale Trento Trieste, n. 31, con rimessa in pristino dello stato dei luoghi. Quanto sopra previa presentazione di un progetto di demolizione con relativi piani di esecuzione in condizioni di sicurezza dell´intervento, completo delle necessarie esigenze di occupazioni di suolo pubblico e deviazioni del traffico se necessarie ..." e - in via alternativa - è stato stabilito che "...l´annullamento del titolo edilizio (concessione n. 28176 del 18/11/1994), ancorché totale, è stato disposto dal TAR per la violazione dell´art. 7 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, ragion per cui gli ultimi due piani (di poco inferiori a mc 13.093,50) non erano e non sono compatibili, mentre invece la restante parte dell´edificio era ed è tutt´ora consentito dalle norme urbanistiche; si ritiene dunque che spetti alla proprietà B.A. S. la facoltà di presentare un progetto edilizio che preveda la demolizione della parte eccedente il limite di 6mc/mq con mantenimento della parte residua, e con richiesta di rilascio di apposito titolo abilitativo (ex post) per la parte legittimabile. In sede di tale progetto i tecnici incaricati potranno altresì effettuare ulteriori verifiche (a tutt´oggi carenti) volte a dimostrare con certezza l´impossibilità tecnica della demolizione della parte eccedente o dell´intero edificio senza pregiudizio della parte rimanente, con conseguente applicazione della sanzione pecuniaria di cui all´art. 21, comma 2, della L.R. n. 23 del 2004, in luogo della demolizione. Detto progetto dovrà essere presentato nello stesso termine di 180 gg di cui sopra ...";
che, dolendosi del protrarsi del procedimento - anche in ragione dell´indebita concessione al privato di una proroga del termine per provvedere -, i ricorrenti hanno successivamente insistito perché si ingiungesse all´Amministrazione comunale di dare effettiva e immediata esecuzione al suo Provv. del 13 maggio 2014 attraverso la demolizione d´ufficio dell´intero edificio e, in via subordinata, si è richiesta la nomina di un Commissario ad acta che provvedesse in luogo dell´ente locale inadempiente;
che, all´esito di verifiche tecniche compiute anche con l´ausilio della Facoltà di Ingegneria del locale Ateneo, il Comune di Modena ha adottato un nuovo provvedimento (p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015, a firma del Dirigente del Settore "Pianificazione territoriale e trasformazioni edilizie"), con cui, muovendo dal rilievo che "...si è accertato che la restituzione in pristino sino ad uno stato di conformità al richiamato limite di densità edilizia (6 mc/mq) può essere attinta attraverso la demolizione dei due piani superiori del manufatto edilizio; che pertanto, tra le previsioni contenute in via alternativa nel provvedimento prot. (...) del 13 maggio 2014, trova conferma la correttezza della previsione che attribuisce a "B.A. S." la facoltà di presentare un progetto edilizio che preveda la demolizione della parte eccedente il limite dei 6 mc/mq con mantenimento della parte residua, e con richiesta di rilascio di titolo abilitativo (ex post) per la parte legittimabile ..." e che "...in fase istruttoria risulta, dunque, accertata la indemolibilità della parte dell´immobile eccedente i 6 mc/mq, ovverosia dalla sola parte che, in ottemperanza delle decisioni giudiziali, costituisce oggetto dell´ordine di remissione in pristino ...", ed osservando altresì che "...fermo restando l´impossibilità tecnica del ripristino, sussiste un conclamato interesse pubblico al mantenimento dell´immobile nella sua attuale consistenza atteso che il "Garage Ferrari" - anche se di proprietà privata - è stato progettato e costruito per far fronte alle impellenti esigenze pubbliche dovute alla carenza di parcheggi a servizio dell´adiacente centro storico di Modena, come peraltro si evince dalle specifiche prescrizioni del PRG relative all´area 02 della rispettiva Zona Elementare (ove insiste il Garage) vigenti sia al momento della costruzione, sia tutt´ora, prescrizioni che così recitano: l´area è destinata alla realizzazione per iniziativa privata di un parcheggio multipiano a servizio del centro storico e delle adiacenze; che a parte la indemolibilità, ai fini della sanzione sanante, possono essere valorizzate anche ragioni di equità o al limite di opportunità, al punto che "in sede amministrativa, la scelta comunale di dare applicazione all´art. 38 D.P.R. n. 180 del 2001, con esclusione della sanzione demolitoria, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti ed anche del principio di proporzionalità dell´azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell´Unione Europea, principio che impone all´Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell´interesse privato" (TAR Milano 6 dicembre 2012 n. 2944) ...", l´Amministrazione comunale ha disposto che, per "...non essere possibile la restituzione in pristino dell´immobile ... per la parte che determina eccedenza della densità edilizia rispetto al valore limite di 6 mc/mq, la sola parte per la quale, in ragione di quanto evidenziato in premessa, le pronunce giurisdizionali di annullamento, anch´esse richiamate in premessa, impongono il ripristino ...", si deve provvedere alla "...applicazione a "B.A S. s.p.a." ... della sanzione pecuniaria ... per Euro 1.897.300 ... dando atto che l´integrale corresponsione della stessa produrrà i medesimi effetti del rilascio del permesso di costruire in sanatoria relativamente all´immobile sito in M. alla via T. T. n. 31 ..." e al "...pagamento della somma di Euro 463.227,07 ... a titolo di oneri e costi di costruzione ...", con la precisazione finale che "...per espresso disposto dell´art. 19 comma 2 L.R. n. 23 del 2004, il presente provvedimento ha i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria a condizione che sia integralmente corrisposta la sanzione come sopra irrogata ...";
che tale provvedimento è stato censurato dai ricorrenti con l´atto di "motivi aggiunti" depositato il 6 novembre 2015;
che essi denunciano la violazione ed elusione del giudicato per non essersi tenuto conto dell´intervenuto annullamento integrale del titolo edilizio e della conseguente abusività dell´intero edificio (con il risultato che l´unica alternativa alla sua demolizione totale sarebbe stata l´eventuale sanatoria della parte rientrante nei limiti volumetrici di legge mentre nessun rilievo potevano assumere tutte le soluzioni imperniate sull´abusività solo parziale del manufatto), adducono inoltre l´inefficacia di una misura sanzionatoria che non verrebbe comunque onorata dalla ditta - già espressasi nel senso di non volervi dare adempimento - e del tutto incomprensibilmente circoscritta ad una sola porzione dell´edificio abusivo (quindi destinato a rimanere tale), lamentano inoltre l´insussistenza della condizione dell´impossibilità della demolizione parziale per serio rischio statico della residua porzione dell´immobile a fronte di verifiche tecniche che avrebbero in realtà evidenziato solo pregiudizi di entità molto limitata e relativi unicamente ad alcuni elementi strutturali, censurano infine l´entità della sanzione pecuniaria perché inferiore a quanto effettivamente dovuto ai sensi degli artt. 19 e 21 della L.R. n. 23 del 2004;
che si sono costituiti in giudizio il Comune di Modena e la B.A. S. S.p.A., opponendosi all´accoglimento del ricorso;
che alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto che, allorquando determinate opere edilizie diventano abusive in ragione dell´annullamento in sede giurisdizionale del relativo titolo abilitativo, l´Amministrazione comunale è tenuta ad adottare tutte le misure necessarie all´effettivo ripristino dello stato dei luoghi anteriore alla realizzazione di dette opere, al fine di far conseguire a chi ha vittoriosamente promosso l´azione giudiziaria il soddisfacimento del bene della vita coincidente con l´eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli a lui derivanti dalla presenza illegittima della costruzione effettuata in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia locale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2012 n. 1116);
che, come esattamente denunciato dai ricorrenti, le iniziative medio tempore assunte dal Comune di Modena non hanno assicurato la corretta esecuzione del giudicato, per non essere stato raggiunto l´obiettivo di adeguare, secondo legge, lo stato dei luoghi al dictum giudiziale;
che, in particolare, dopo un primo provvedimento legittimamente fondato sulla necessità di demolire l´intero edificio (per essere venuta meno la relativa concessione edilizia) e sull´alternativa possibilità di acquisire ex post un titolo abilitativo in sanatoria per la sola parte del manufatto rientrante nei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968 (il cui superamento aveva dato luogo all´annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia a suo tempo accordata), l´Amministrazione comunale si è successivamente espressa per la regolarità ex se della porzione di immobile compatibile con la soglia di densità edilizia fissata dalla legge (sì che non se ne richiederebbe un titolo abilitativo ad hoc) e per la conseguente necessità di verificare unicamente la sorte della parte dell´edificio riguardante gli ultimi due piani (la sola asseritamente abusiva), parte dell´immobile risultata tuttavia tecnicamente insuscettibile di autonoma rimozione e quindi da potersi sanare a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria ex art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, con una soluzione oltretutto dichiarata coerente dall´Amministrazione con l´interesse pubblico alla conservazione di un´area di parcheggi utile alle esigenze della zona e al tempo stesso considerata rispettosa degli interessi privati coinvolti nella vicenda;
che dette conclusioni - rileva il Collegio - non tengono però conto della circostanza che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la previsione di cui all´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 ("In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria ... L´integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria ..."), corrispondente a quella di cui all´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004, comporta che, se anche la fiscalizzazione dell´abuso edilizio può riguardare non solo vizi formali e procedurali, ma perfino vizi sostanziali, deve trattarsi pur sempre di vizi emendabili, nel senso che l´Amministrazione, ogni volta che ciò sia possibile, deve privilegiare la riedizione del potere depurato dai vizi riscontrati, ancorché aventi carattere sostanziale, e ricorrere alla demolizione dell´opera abusiva solo quale extrema ratio, quando cioè si sia in presenza di vizio, formale o sostanziale, inemendabile (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2015 n. 4221), a meno che non ricorra la particolare ipotesi in cui solo una porzione del fabbricato risulta abusiva con preclusione a rimuoverla per il serio rischio statico cui sarebbe esposta la residua parte legittima dell´edificio, sì da imporsi comunque in questo caso la sanatoria della porzione abusiva a mezzo della corresponsione della sanzione pecuniaria (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2015 n. 3366);
che nella fattispecie, tuttavia, non ricorre nessuna delle due condizioni legittimanti l´applicazione della sanzione pecuniaria, per trattarsi di titolo abilitativo annullato in sede giurisdizionale sulla base di un vizio di carattere sostanziale non emendabile (violazione dei limiti volumetrici di cui all´art. 7 del D.M. n. 1444 del 1968), e per risultare oramai abusivo l´intero fabbricato in quanto a suo tempo realizzato in forza della concessione edilizia poi in toto annullata, non essendo peraltro neppure sopraggiunta la possibile sanatoria della porzione di manufatto rientrante nei limiti volumetrici ammessi (è da presumere, a questo punto, per la sussistenza di ulteriori profili di incompatibilità con la normativa urbanistico-edilizia);
che, pertanto, si sarebbe dovuto tenere conto della regola generale secondo cui l´annullamento del titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico con più vani priva di efficacia il titolo nella sua globalità e rende l´opera interamente abusiva - senza che possa distinguersi fra parti conformi e parti non conformi alla disciplina urbanistico-edilizia -, sì che le conseguenti sanzioni vanno irrogate in ragione dell´abusività integrale del manufatto (v., tra le altre, TAR Toscana, Sez. III, 9 luglio 2015 n. 1043), mentre l´annullamento parziale di un titolo edilizio è ammissibile solo quando l´opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti (v., ex multis, TAR Basilicata 7 febbraio 2013 n. 54);
che, avendo la legge chiaramente delineato i presupposti per commutare l´ordinaria misura demolitoria in sanzione pecuniaria - nei termini fissati dall´art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (e dall´art. 19 della L.R. n. 23 del 2004) -, e avendo in tal modo la legge stessa introdotto una disciplina di "favore" per quanti abbiano realizzato la costruzione confidando nella legittimità del titolo poi annullato, l´affidamento del privato a conservare l´opera così eseguita non si presenta tutelato in via generale ma è salvaguardato nei soli limiti definiti dalle scelte discrezionali del legislatore, per cui l´Amministrazione non può far derivare la decisione di rinunciare all´abbattimento delle opere abusive da considerazioni che attengono ad ulteriori profili di salvaguardia della posizione del privato non codificati dalla norma, e allo stesso modo non assumono pregio in questa sede interessi pubblici diversi da quelli insiti nella disciplina urbanistico-edilizia violata dal titolo abilitativo annullato dal giudice, anche perché si porrebbe in contrasto con il principio della separazione dei poteri - ponendo nel nulla una sentenza passata in giudicato e invadendo in tal modo il campo riservato all´Autorità giudiziaria - la facoltà dell´Amministrazione di rilasciare un titolo edilizio in sanatoria nonostante l´annullamento giudiziale del precedente titolo fosse dipeso da vizi sostanziali insuscettibili di correzione (v. Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014 n. 2355), salvo l´insuperabile limite dell´impossibilità di scorporo delle opere abusive e della conseguente preclusione alla loro rimozione per il concreto pericolo che ne deriverebbe alla stabilità ed integrità della rimanente parte legittima del manufatto;
che, in conclusione, per recare il giudicato l´annullamento dell´intero titolo edilizio (e il conseguente carattere abusivo dell´intero fabbricato), per risultare il titolo abilitativo inficiato da vizio di carattere sostanziale non emendabile e per riguardare l´asserita impossibilità tecnica della misura demolitoria solo una parte delle opere abusive, va dichiarato nullo il provvedimento comunale p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015 (irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001), giacché adottato in violazione del giudicato, e va pertanto disposto che si provveda all´esecuzione della sentenza, rimasta tuttora inottemperata, attraverso la nomina di un Commissario ad acta, da individuare nel Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna, con facoltà di delega a funzionario provvisto di adeguata qualificazione tecnica;
che, in particolare, il Commissario ad acta, nel termine di sei mesi dalla comunicazione della presente decisione, dovrà provvedere a quanto necessario per la demolizione dell´intero fabbricato denominato "Garage Multipiano Ferrari", ubicato a M. in viale T. T., n. 31;
che, nei termini e con le modalità stabilite dal Commissario ad acta, le spese necessarie a tali operazioni graveranno totalmente sul Comune di Modena, in quanto parte resasi inadempiente rispetto al dictum giudiziale;
che le spese di lite - liquidate come da dispositivo - vanno poste a carico dell´Amministrazione comunale, mentre possono essere compensate nei confronti di B.A. S. S.p.A., che non risulta avere dato causa alla mancata esecuzione del giudicato
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, e in accoglimento dello stesso, così provvede:
- dichiara nullo il provvedimento p.g. 117312/2015 in data 2 settembre 2015;
- dichiara il Comune di Modena inottemperante alla sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013 (emessa dal TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I) e, per l´effetto, ai sensi dell´art. 114, comma 4, lett. d), cod. proc. amm., nomina - quale Commissario ad acta - il Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna, con facoltà di delega a funzionario provvisto di adeguata qualificazione tecnica, perché provveda, nei termini di cui in motivazione, al compimento di quanto necessario all´esecuzione del giudicato;
- dispone che le spese relative alle operazioni di demolizione dell´intero fabbricato denominato "Garage Multipiano Ferrari" gravino totalmente sul Comune di Modena, nei termini e con le modalità stabilite dal Commissario ad acta.
Condanna il Comune di Modena al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato.
Manda alla Segreteria per la trasmissione al Provveditore per le Opere pubbliche con sede in Bologna di copia della presente decisione e degli atti di causa, nonché di copia della sentenza n. 342/2013 in data 2 maggio 2013.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2015, con l´intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Italo Caso, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Primo Referendario
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