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Processo appello, sbarramento produzione nuovi documenti: precisazioni CdS
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 13/06/2016 n. 2532.
Ha, in particolare, dichiarato che il processo amministrativo è retto dal principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova, sancito dal comma 2 del citato art. 104, che riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, postulando la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l´onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 4024 del 2014, proposto da:
O.O. Soc. Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall´avvocato Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Terenzio, n. 7;
contro
A. S.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall´avvocato Andrea Orefice, con domicilio eletto presso Studio Legale Mangazzo in Roma, Via Alessandro III, n. 6;
nei confronti di
Comune di Sarno, R. S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - sez. staccata di Salerno, sez. II, n. 842/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell´infanzia statali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di A. S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte su delega dell´avvocato Giuseppe Abbamonte, e Andrea Orefice;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania A.LI.ME.CA s.a.s. invocava: b) l´annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla società Consorzio O.O. s.c.a.r.l. dell´appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell´infanzia statali del Comune di Sarno per il periodo di circa 16 mesi dalla data di affidamento al 31/12/2014, nonché di tutti gli altri atti meglio specificati nella sentenza di prime cure; b) la declaratoria di inefficacia del contratto e la conseguente aggiudicazione a suo favore; c) il risarcimento dei danni.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, accordando la tutela in forma specifica dell´interesse azionato e disponendo, per l´effetto, l´inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l´aggiudicataria e l´immediato subentro della ricorrente nell´espletamento del servizio in appalto, rilevando che: I) la stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire la posizione del Consorzio aggiudicatario, considerato che pochi giorni dopo l´aggiudicazione era sopravvenuta la notizia (diffusa sui principali organi di stampa, come documentato dalla ricorrente, già dal 9 aprile 2013) dell´arresto del presidente del predetto Consorzio O.O. s.c.a.r.l., per il reato di "riciclaggio di capitali illeciti in favore del Clan dei Casalesi"; anche a voler considerare che la notizia era intervenuta successivamente all´aggiudicazione, la gravità dei reati in questione avrebbe reso opportuno un riesame della situazione da parte dell´amministrazione per verificare la sussistenza dei presupposti per confermare l´aggiudicazione e giungere alla revoca dell´aggiudicazione dell´appalto ai sensi dell´art. 84, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 159 del 2011; II) il Consorzio aggiudicatario aveva dichiarato di essere in possesso del requisito della "iscrizione alla CCIAA per la categoria oggetto dell´appalto da almeno 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando - in possesso della consorziata Clipper sas", laddove quest´ultima risultava iscritta alla CCIAA per l´attività di "Produzione pasti per ristorazione collettiva" soltanto dal 5.7.2010 e dunque da meno di tre anni prescritti, avuto riguardo alla data del 3/10/2012 di pubblicazione del bando; III) il ricorso risultava fondato anche con riferimento alla posizione della seconda graduata R. S.r.l., laddove parte ricorrente contestava la violazione dell´art. 11 del bando e dell´art. 5 del disciplinare di gara perché non sarebbe stato rispondente al vero quanto dichiarato da tale società a proposito della non soggezione all´obbligo di assunzione previsto dalla L. n. 68 del 1999 in favore dei disabili.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello la società Consorzio O.O. s.c.a.r.l., lamentandone l´erroneità, in quanto: a) il presidente del Consorzio non verserebbe in alcuna delle incompatibilità di cui all´art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, ed all´art. 84, D.Lgs. n. 159 del 2011, come dimostrato dall´ordinanza del Tribunale del Riesame di Napoli, che ne avrebbe disposto la scarcerazione; né avrebbe riportato sentenze di condanna passate in giudicato. Inoltre, la stazione appaltante non avrebbe potuto operare quelle valutazioni sottese all´applicazione dell´art. 84, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 159 del 2011, che sarebbero di esclusiva competenza prefettizia; b) la Prefettura competente non avrebbe adottato alcuna interdittiva antimafia nei confronti dell´appellante, sicché non sussisterebbero i presupposti per la sua esclusione; c) l´arresto del predetto presidente del Consorzio non giustificherebbe l´esclusione dell´aggiudicataria ai sensi dell´art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, né la risoluzione del contratto ai sensi dell´art. 135 del medesimo codice; d) il TAR sarebbe incorso in ultrapetita in quanto il ricorrente avrebbe soltanto eccepito che l´aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito descritto dall´art. 11 e 11.4 del bando di gara in relazione alla non sufficiente decorrenza dell´iscrizione, mentre il TAR avrebbe rilevato l´assenza di corrispondenza tra l´attività esercitata dalla Clipper s.a.s. rispetto a quella oggetto di gara. In ogni caso l´affermazione del TAR sarebbe errata, in quanto l´equivoco in cui sarebbe incorso il TAR discenderebbe dal fatto che le recenti visure della Camera di Commercio in riferimento alle unità non più operative in Poggiomarino si limitano a utilizzare solo a rilievo statistico le dizioni "catering" e "banqueting", mentre, in relazione alle prime unità in Poggiomarino a partire dal 1994, le stesse visure facevano riferimento all´attività di "Ristorazione collettiva e preparazione di pasti per asporto". Entrambe le unità in Poggiomarino sarebbero state chiuse in data 5 luglio 2010, quando la Clipper s.a.s. avrebbe trasferito la propria sede in Palma Campania. In questo senso militerebbero anche le originarie autorizzazioni sanitarie del 1994. Inoltre, l´art. 42, D.Lgs. n. 163 del 2006, consentirebbe la dimostrazione della capacità tecniche anche attraverso la dimostrazione dei servizi resi; c) erronea sarebbe la sentenza del TAR anche nella parte in cui ha disposto la declaratoria di inefficacia del contratto ed il subentro nello stesso a favore dell´originario ricorrente.
4. Costituitasi in giudizio l´originaria ricorrente, sostiene: a) l´inammissibilità dell´appello per violazione del divieto dei nova, poiché lo stesso conterrebbe difese mai proposte in primo grado. In particolare, eccepisce per la prima volta in appello la avvenuta scarcerazione del presidente del Consorzio, depositando, sempre per la prima volta, la ordinanza del Tribunale del Riesame di Napoli del maggio 2013. Inoltre, sono state depositate per la prima volta in appello le autorizzazioni sanitarie rilasciate dal Comune di Poggiomarino a favore della Clipper (la prima datata 20/12/1994, la seconda datata 11/10/1999) relative all´attività di "produzione di pasti per la ristorazione collettiva"; b) l´infondatezza del primo e del terzo motivo di appello, rilevando che in data 6/05/2013 l´U.T.G. di Napoli avrebbe adottato informativa antimafia a carico del consorzio aggiudicatario. Il divieto di contrarre con le P.A. e in ogni caso l´obbligo per questa ultima di risolvere i contratti eventualmente già stipulati troverebbe tra l´altro conferma nella sentenza n. 5340/2013, mai appellata dalla controparte; c) non vi sarebbe alcun vizio di ultrapetizione. Inoltre, difetterebbe il possesso del requisito della iscrizione alla Camera di Commercio per la specifica attività da appaltare, consistente nel servizio di ristorazione collettiva, esercitato dalla Clipper s.a.s. solamente dal 2010. Il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso anche per avere reso una falsa dichiarazione ai sensi dell´art. 38 comma 1 ter D.Lgs. n. 163 del 2006; d) sarebbe infine corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui avrebbe accordato tutela in forma specifica.
Con la stessa memoria l´originaria ricorrente ripropone i motivi non esaminati dal primo giudice.
5. In vista dell´odierna udienza l´appellante deposita memoria, nella quale insite nelle proprie argomentazioni e ribatte ai motivi non esaminati in primo grado e riproposti in sede d´appello dall´originario ricorrente.
6. Dal canto suo l´appellata eccepisce il sopravvenuto difetto di interesse a carico dell´appellante, per essere stato medio tempore sottoscritto il contratto tra l´amministrazione e l´appellato.
7. L´appello è infondato, alla stregua delle osservazioni che seguono.
7.1. Occorre innanzitutto rilevare che gli atti prodotti in secondo grado a supporto delle doglianze in esame non possono essere neppure valutati, stante il cd. divieto dei nova in appello, stabilito dall´art. 104 c.p.a. Al riguardo, occorre rammentare che vige nel processo amministrativo il principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova, sancito dal comma 2 del citato art. 104, che riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, postulando la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l´onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale.
Nel caso in esame la nuova documentazione prodotta in seconde cure poteva (e doveva) essere sottoposta dall´odierna parte appellante allo scrutinio del giudice di primo grado, affinché la decisione di quest´ultimo potesse formarsi anche sulla scorta di quel materiale probatorio. Pertanto, la produzione della stessa in seconde cure è da ritenersi inibita, non potendo essere rimessa alla strategia processuale della parte.
7.2. Venendo al merito dell´appello la Sezione risulta assorbente e decisiva ai fini del rigetto dell´appello, l´infondatezza della doglianza con la quale l´appellante contesta il capo della sentenza che ha rilevato il difetto del possesso del requisito della "iscrizione alla CCIAA per la categoria oggetto dell´appalto da almeno 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando - in possesso della consorziata Clipper sas", laddove la Società Clipper risultava iscritta alla CCLAA per l´attività di "Produzione pasti per ristorazione collettiva" soltanto dal 5.7.2010 e dunque meno dei tre anni prescritti, avuto riguardo alla data del 3/10/2012 di pubblicazione del bando.
Sul punto deve rilevarsi, da un lato, che non si registra alcun vizio di ultrapetizione. Il TAR, infatti, ha valutato il motivo A4 contenuto nel ricorso di primo grado, con il quale si denunciava la carenza in capo al Consorzio aggiudicatario del requisito di iscrizione almeno triennale alla CCIAA e, quindi, l´obbligo di esclusione gravante sulla stazione appaltante sia per la mancanza del suddetti requisiti sia per la falsità commessa nel dichiararne il possesso. Il primo giudice con la sentenza impugnata ha, infatti, correttamente accertato il difetto del possesso del requisito richiesto dal bando di gara. Quest´ultimo, quale condizione di ammissione alla gara, al punto 11.14 prescriveva come requisito di idoneità professionale: "Essere iscritti nel registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura della Provincia in cui l´impresa ha sede per attività di ristorazione in ambito scolastico, con inizio attività da almeno tre anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando sulla G.U.R.I., ovvero nel registro Commerciale dello Stato di appartenenza per i concorrenti con sedi in altri Stati". La clausola del suddetto bando non risulta essere stata impugnata dall´odierno appellante, che, in ogni caso, non ha dimostrato nel corso della gara altrimenti il possesso del requisito in questione.
Pertanto, in assenza della dimostrazione del possesso del suddetto requisito sia in forza della dichiarazione versata nel corso della gara che della documentazione prodotta in prime cure, la doglianza in questione deve essere respinta.
Ciò basta per respingere l´appello in esame, non residuando alcun interesse allo scrutinio dell´ulteriore doglianza ivi contenuta, dal momento che il suddetto difetto del possesso del requisito di idoneità professionale è motivo sufficiente per disporre l´esclusione dalla competizione dell´odierna appellante.
7.3. Egualmente priva di interesse è conseguenzialmente anche la doglianza circa la asserita erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha dichiarato l´inefficacia del contratto e disposto il subentro a favore dell´originaria ricorrente.
8. L´appello deve, pertanto, essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna O.O. Soc. Consortile a .r.l. al pagamento delle spese dell´odierno grado di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge in favore di A. S.a.s..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l´intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Ha, in particolare, dichiarato che il processo amministrativo è retto dal principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova, sancito dal comma 2 del citato art. 104, che riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, postulando la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l´onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 4024 del 2014, proposto da:
O.O. Soc. Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall´avvocato Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Terenzio, n. 7;
contro
A. S.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall´avvocato Andrea Orefice, con domicilio eletto presso Studio Legale Mangazzo in Roma, Via Alessandro III, n. 6;
nei confronti di
Comune di Sarno, R. S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - sez. staccata di Salerno, sez. II, n. 842/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell´infanzia statali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di A. S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte su delega dell´avvocato Giuseppe Abbamonte, e Andrea Orefice;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania A.LI.ME.CA s.a.s. invocava: b) l´annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla società Consorzio O.O. s.c.a.r.l. dell´appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell´infanzia statali del Comune di Sarno per il periodo di circa 16 mesi dalla data di affidamento al 31/12/2014, nonché di tutti gli altri atti meglio specificati nella sentenza di prime cure; b) la declaratoria di inefficacia del contratto e la conseguente aggiudicazione a suo favore; c) il risarcimento dei danni.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, accordando la tutela in forma specifica dell´interesse azionato e disponendo, per l´effetto, l´inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l´aggiudicataria e l´immediato subentro della ricorrente nell´espletamento del servizio in appalto, rilevando che: I) la stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire la posizione del Consorzio aggiudicatario, considerato che pochi giorni dopo l´aggiudicazione era sopravvenuta la notizia (diffusa sui principali organi di stampa, come documentato dalla ricorrente, già dal 9 aprile 2013) dell´arresto del presidente del predetto Consorzio O.O. s.c.a.r.l., per il reato di "riciclaggio di capitali illeciti in favore del Clan dei Casalesi"; anche a voler considerare che la notizia era intervenuta successivamente all´aggiudicazione, la gravità dei reati in questione avrebbe reso opportuno un riesame della situazione da parte dell´amministrazione per verificare la sussistenza dei presupposti per confermare l´aggiudicazione e giungere alla revoca dell´aggiudicazione dell´appalto ai sensi dell´art. 84, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 159 del 2011; II) il Consorzio aggiudicatario aveva dichiarato di essere in possesso del requisito della "iscrizione alla CCIAA per la categoria oggetto dell´appalto da almeno 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando - in possesso della consorziata Clipper sas", laddove quest´ultima risultava iscritta alla CCIAA per l´attività di "Produzione pasti per ristorazione collettiva" soltanto dal 5.7.2010 e dunque da meno di tre anni prescritti, avuto riguardo alla data del 3/10/2012 di pubblicazione del bando; III) il ricorso risultava fondato anche con riferimento alla posizione della seconda graduata R. S.r.l., laddove parte ricorrente contestava la violazione dell´art. 11 del bando e dell´art. 5 del disciplinare di gara perché non sarebbe stato rispondente al vero quanto dichiarato da tale società a proposito della non soggezione all´obbligo di assunzione previsto dalla L. n. 68 del 1999 in favore dei disabili.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello la società Consorzio O.O. s.c.a.r.l., lamentandone l´erroneità, in quanto: a) il presidente del Consorzio non verserebbe in alcuna delle incompatibilità di cui all´art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, ed all´art. 84, D.Lgs. n. 159 del 2011, come dimostrato dall´ordinanza del Tribunale del Riesame di Napoli, che ne avrebbe disposto la scarcerazione; né avrebbe riportato sentenze di condanna passate in giudicato. Inoltre, la stazione appaltante non avrebbe potuto operare quelle valutazioni sottese all´applicazione dell´art. 84, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 159 del 2011, che sarebbero di esclusiva competenza prefettizia; b) la Prefettura competente non avrebbe adottato alcuna interdittiva antimafia nei confronti dell´appellante, sicché non sussisterebbero i presupposti per la sua esclusione; c) l´arresto del predetto presidente del Consorzio non giustificherebbe l´esclusione dell´aggiudicataria ai sensi dell´art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, né la risoluzione del contratto ai sensi dell´art. 135 del medesimo codice; d) il TAR sarebbe incorso in ultrapetita in quanto il ricorrente avrebbe soltanto eccepito che l´aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito descritto dall´art. 11 e 11.4 del bando di gara in relazione alla non sufficiente decorrenza dell´iscrizione, mentre il TAR avrebbe rilevato l´assenza di corrispondenza tra l´attività esercitata dalla Clipper s.a.s. rispetto a quella oggetto di gara. In ogni caso l´affermazione del TAR sarebbe errata, in quanto l´equivoco in cui sarebbe incorso il TAR discenderebbe dal fatto che le recenti visure della Camera di Commercio in riferimento alle unità non più operative in Poggiomarino si limitano a utilizzare solo a rilievo statistico le dizioni "catering" e "banqueting", mentre, in relazione alle prime unità in Poggiomarino a partire dal 1994, le stesse visure facevano riferimento all´attività di "Ristorazione collettiva e preparazione di pasti per asporto". Entrambe le unità in Poggiomarino sarebbero state chiuse in data 5 luglio 2010, quando la Clipper s.a.s. avrebbe trasferito la propria sede in Palma Campania. In questo senso militerebbero anche le originarie autorizzazioni sanitarie del 1994. Inoltre, l´art. 42, D.Lgs. n. 163 del 2006, consentirebbe la dimostrazione della capacità tecniche anche attraverso la dimostrazione dei servizi resi; c) erronea sarebbe la sentenza del TAR anche nella parte in cui ha disposto la declaratoria di inefficacia del contratto ed il subentro nello stesso a favore dell´originario ricorrente.
4. Costituitasi in giudizio l´originaria ricorrente, sostiene: a) l´inammissibilità dell´appello per violazione del divieto dei nova, poiché lo stesso conterrebbe difese mai proposte in primo grado. In particolare, eccepisce per la prima volta in appello la avvenuta scarcerazione del presidente del Consorzio, depositando, sempre per la prima volta, la ordinanza del Tribunale del Riesame di Napoli del maggio 2013. Inoltre, sono state depositate per la prima volta in appello le autorizzazioni sanitarie rilasciate dal Comune di Poggiomarino a favore della Clipper (la prima datata 20/12/1994, la seconda datata 11/10/1999) relative all´attività di "produzione di pasti per la ristorazione collettiva"; b) l´infondatezza del primo e del terzo motivo di appello, rilevando che in data 6/05/2013 l´U.T.G. di Napoli avrebbe adottato informativa antimafia a carico del consorzio aggiudicatario. Il divieto di contrarre con le P.A. e in ogni caso l´obbligo per questa ultima di risolvere i contratti eventualmente già stipulati troverebbe tra l´altro conferma nella sentenza n. 5340/2013, mai appellata dalla controparte; c) non vi sarebbe alcun vizio di ultrapetizione. Inoltre, difetterebbe il possesso del requisito della iscrizione alla Camera di Commercio per la specifica attività da appaltare, consistente nel servizio di ristorazione collettiva, esercitato dalla Clipper s.a.s. solamente dal 2010. Il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso anche per avere reso una falsa dichiarazione ai sensi dell´art. 38 comma 1 ter D.Lgs. n. 163 del 2006; d) sarebbe infine corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui avrebbe accordato tutela in forma specifica.
Con la stessa memoria l´originaria ricorrente ripropone i motivi non esaminati dal primo giudice.
5. In vista dell´odierna udienza l´appellante deposita memoria, nella quale insite nelle proprie argomentazioni e ribatte ai motivi non esaminati in primo grado e riproposti in sede d´appello dall´originario ricorrente.
6. Dal canto suo l´appellata eccepisce il sopravvenuto difetto di interesse a carico dell´appellante, per essere stato medio tempore sottoscritto il contratto tra l´amministrazione e l´appellato.
7. L´appello è infondato, alla stregua delle osservazioni che seguono.
7.1. Occorre innanzitutto rilevare che gli atti prodotti in secondo grado a supporto delle doglianze in esame non possono essere neppure valutati, stante il cd. divieto dei nova in appello, stabilito dall´art. 104 c.p.a. Al riguardo, occorre rammentare che vige nel processo amministrativo il principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova, sancito dal comma 2 del citato art. 104, che riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, postulando la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l´onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale.
Nel caso in esame la nuova documentazione prodotta in seconde cure poteva (e doveva) essere sottoposta dall´odierna parte appellante allo scrutinio del giudice di primo grado, affinché la decisione di quest´ultimo potesse formarsi anche sulla scorta di quel materiale probatorio. Pertanto, la produzione della stessa in seconde cure è da ritenersi inibita, non potendo essere rimessa alla strategia processuale della parte.
7.2. Venendo al merito dell´appello la Sezione risulta assorbente e decisiva ai fini del rigetto dell´appello, l´infondatezza della doglianza con la quale l´appellante contesta il capo della sentenza che ha rilevato il difetto del possesso del requisito della "iscrizione alla CCIAA per la categoria oggetto dell´appalto da almeno 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando - in possesso della consorziata Clipper sas", laddove la Società Clipper risultava iscritta alla CCLAA per l´attività di "Produzione pasti per ristorazione collettiva" soltanto dal 5.7.2010 e dunque meno dei tre anni prescritti, avuto riguardo alla data del 3/10/2012 di pubblicazione del bando.
Sul punto deve rilevarsi, da un lato, che non si registra alcun vizio di ultrapetizione. Il TAR, infatti, ha valutato il motivo A4 contenuto nel ricorso di primo grado, con il quale si denunciava la carenza in capo al Consorzio aggiudicatario del requisito di iscrizione almeno triennale alla CCIAA e, quindi, l´obbligo di esclusione gravante sulla stazione appaltante sia per la mancanza del suddetti requisiti sia per la falsità commessa nel dichiararne il possesso. Il primo giudice con la sentenza impugnata ha, infatti, correttamente accertato il difetto del possesso del requisito richiesto dal bando di gara. Quest´ultimo, quale condizione di ammissione alla gara, al punto 11.14 prescriveva come requisito di idoneità professionale: "Essere iscritti nel registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura della Provincia in cui l´impresa ha sede per attività di ristorazione in ambito scolastico, con inizio attività da almeno tre anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando sulla G.U.R.I., ovvero nel registro Commerciale dello Stato di appartenenza per i concorrenti con sedi in altri Stati". La clausola del suddetto bando non risulta essere stata impugnata dall´odierno appellante, che, in ogni caso, non ha dimostrato nel corso della gara altrimenti il possesso del requisito in questione.
Pertanto, in assenza della dimostrazione del possesso del suddetto requisito sia in forza della dichiarazione versata nel corso della gara che della documentazione prodotta in prime cure, la doglianza in questione deve essere respinta.
Ciò basta per respingere l´appello in esame, non residuando alcun interesse allo scrutinio dell´ulteriore doglianza ivi contenuta, dal momento che il suddetto difetto del possesso del requisito di idoneità professionale è motivo sufficiente per disporre l´esclusione dalla competizione dell´odierna appellante.
7.3. Egualmente priva di interesse è conseguenzialmente anche la doglianza circa la asserita erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha dichiarato l´inefficacia del contratto e disposto il subentro a favore dell´originaria ricorrente.
8. L´appello deve, pertanto, essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna O.O. Soc. Consortile a .r.l. al pagamento delle spese dell´odierno grado di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge in favore di A. S.a.s..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l´intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
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