Pena e colpa, peccato e punizione. Brevi riflessioni sul modello retributivo.

Nella seconda Dissertazione della Genealogia della morale, Nietzche si domanda in che senso possa essere la sofferenza una compensazione dei debiti. La pena, afferma Nietzche, è necessaria per ristabilire l'ordine di una gerarchia violata: come nel mondo antico il creditore aveva il diritto di infliggere dolore al debitore, così in ambito moderno il diritto positivo esige, dall'individuo che trasgredisce le regole, l'espiazione della colpa, la compensazione del debito, l'afflizione come conseguenza del reato.

Nella fase più antica del diritto romano, infatti, la repressione degli illeciti (di qualunque tipo, sia civile che penale, dal momento che tale distinzione non esisteva ancora) avveniva, in alcuni casi, con modalità violente, che rasentavano la vendetta: la repressione degli illeciti più gravi (ossia quelli idonei a compromettere la "pax deorum": la pace con gli dei) era affidata al re, mentre quella relativa agli illeciti di minore importanza era affidata ai privati, ai quali era riconosciuta una vera e propria "libertà di vendetta".

Nel diritto penale arcaico erano contemplati atroci supplizi: l'incendiario veniva condannato al rogo, il colpevole di alto tradimento veniva fustigato a morte; il debitore insolvente veniva tagliato a pezzi.

La vendetta è stata, dunque, la forma base di riparazione delle offese, forma che, sotto mentite spoglie, sopravvive ancora oggi nella funzione punitiva dei comportamenti illeciti: nella prospettiva punitiva, la pena è, infatti, la "paga del malvagio".

La teoria punitiva/retributiva della pena, come del resto qualunque orientamento fondato sulla regola del taglione, ha però il limite di concepire la sanzione come fine a sé stessa, prescindendo da qualsiasi scopo: la pena ha solo il fine "immediato" di dare soddisfazione alla parte lesa.

Ma davvero infliggere un male a chi ci ha fatto del male ci restituisce la serenità?

Secondo gli psicologi, la vendetta non solo non è una soluzione al problema, ma acuisce la sofferenza psicologica.

Perciò, se è vero che, come scrisse il giurista romano Aurelio Ermogeniano nel III secolo: "tutto il diritto (romano) è stato creato in funzione degli uomini", il sistema penale non può essere imperniato esclusivamente sulla visione retributiva della pena.

Ed infatti, negli ultimi trent'anni, è stata riscoperta in chiave moderna la modalità riparativa della pena a vantaggio della persona offesa.

Le prime prassi riparative si sono diffuse nell'area nordamericana a partire dagli anni '70, dove per la prima volta venne esperito il primo tentativo di mediazione penale: i due autori del reato di danneggiamento vennero accompagnati a scusarsi con le parti offese e a concordare un risarcimento. Sull'esempiodi questo primo tentativo di mediazione, il legislatore canadese ha iniziato a introdurre e regolare strumenti di conciliazione in numerosi ambiti e secondo varie modalità. A partire dagli anni '80 è negli Stati Uniti che si registra il piùalto numero di programmi di riavvicinamento autore vittima del reato, dove l'esecuzione del programma di riparazione concordato è spesso condizionato all'ottenimento della libertà vigilata.

Nell'ottica riparativa, il pentimento del reo serve a suscitare nell'autore del reato la comprensione del male fatto e il desiderio di porvi rimedio. Alla riparazione segue poi il riaccoglimento del reo nella comunità.

Il modello teorico della giustizia riparativa, differentemente da quello imperniato sulla retribuzione, sebbene non si discosti dalla finalità di "dare soddisfazione" alla parte lesa, ha il pregio di assolvere ad una finalità anche rieducativa del reo.

Come affermato dalla ministra della giustizia Cartabia durante il suo intervento all'undicesima conferenza europea sulla giustizia riparativa:
" Sul lungo periodo, la diffusione della giustizia riparativa promette di trasformare, passo dopo passo, la qualità dell'orizzonte delle nostre relazioni, con lo scopo di prevenire l'esplosione di dissidi irreparabili, che aprono ferite che non possono essere sanate; la giustizia riparativa offre a tutti noi la risposta che stiamo cercando, dove l'altro non è considerato un nemico, un rivale o un fantasma, ma è parte dell'esperienza stessa".