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Sentenza Tar: sicurezza, mancata indicazione causa esclusione da gara
Lo ha ribadito il T.A.R. della Campania, Sede di Napoli, Sezione I, con Sentenza 15/2/2016 n. 846.
Il Tar si è espresso su un ricorso con il quale parte ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una procedura di gara per l´affidamento di appalto dei lavori con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente, che aveva partecipato alla detta procedura classificandosi al secondo posto della graduatoria dietro la controinteressata, avendo appurato, a seguito di accesso agli atti, che la ditta prima graduata non avrebbe indicato in sede di gara gli oneri di sicurezza interni o aziendali, aveva inutilmente richiesto all´Amministrazione, con preavviso di ricorso ex art.243 bis D.Lgs. n. 163 del 2006, la revoca dell´aggiudicazione a fronte di tale omissione, determinandosi quindi a proporre il ricorso giurisdizionale.
Disattesi tutti i motivi calendati dalla controinteressata nel proprio ricorso incidentale, e passando all´esame di quello principale, il Collegio ha ritenuto fondata la seconda censura di legittimità ivi articolata, alla luce delle acquisizioni della giurisprudenza dell´Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato circa il carattere necessario, ai fini della completezza dell´offerta economica, dell´indicazione degli oneri di sicurezza interni.
Nel comporre il contrasto che si era delineato tra i giudici amministrativi circa l´applicabilità del principio anche alle procedure di gara bandite prima della sentenza della Plenaria n.3/2015, in relazione alle quali la lex specialis non prescriveva, pena l´esclusione, l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, e circa la ricorribilità, in tali ipotesi, al cd. soccorso istruttorio per consentire alle imprese concorrenti di indicare successivamente detti oneri, quel Giudice aveva precisato che il principio di diritto in parola trovava applicazione anche per i procedimenti di gara i cui bandi erano stati pubblicati prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015, dovendosi escludere, per dette ipotesi, il ricorso al cd. soccorso istruttorio.
Quindi, secondo il Tar, anche nel procedimento in esame la commissione di gara avrebbe dovuto estromettere tutti i concorrenti - e tra questi l´ATI resistente - le cui offerte erano prive dell´indicazione dei costi per gli oneri di sicurezza interni, omissione che, ai sensi dei richiamati arresti giurisprudenziali, imponeva l´annullamento di tutti gli atti di gara, inclusa l´aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.
Ciò, nonostante, con ordinanza del 16 dicembre 2015 n. 1745, la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte abbia rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto - unitamente a quelli di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dall´art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell´art. 99 c.p.a., dalle sentenze dell´Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l´esclusione della ditta offerente, anche nell´ipotesi in cui l´obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell´allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l´offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Ciò, in considerazione sia del consolidato indirizzo nomofilattico della giurisprudenza interna, sia dei principi di celerità e speditezza che informano il processo amministrativo e che risultano ancor più accentuati nel rito speciale in materia di contratti pubblici, in cui, come può inferirsi dalla brevità dei tempi di conclusione del giudizio e dei termini processuali interni.
Dal che l´accoglimento del ricorso.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4675 del 2015, proposto da:
Società T.A. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall´avv. Luigi Maria D´Angiolella, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n.16;
contro
Comune di Paduli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
E.D.C., C.D. e F.C. Srl, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall´avv. Mario Verrusio, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via G.G. Orsini n 30 presso l´Avv. Antonio Palma;
per l´annullamento
quanto al ricorso principale,
1.della d.d. n. 259 del 11/08//2015, recante l´aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl, avente ad oggetto i lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata";
2. dei vari atti di gara in detta determina richiamati e, segnatamente, della nota del Comune di Paduli notificata a mezzo fax in dta 18/9872015 con la quale si comunicava alla ricorrente che la gara de qua era stata aggiudicata alla costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl; della d.d. n.211 del 27/07/2015 di aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell´anzidetta ATI e, per quanto occorra, della relativa nota di comunicazione, dei bandi di gara, del disciplinare di gara, dei verbali di gara n.1 del 29/04/2015, n.2 del 08/05/2015, n. 3 del 1570572015, n.4 del 27/05/2015 e n.5 del 22/06/2015;
nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato,
e
per l´accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l´aggiudicazione della relativa commessa;
e
per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell´esecuzione degli atti impugnati
quanto al ricorso incidentale
3.delle operazioni e decisioni della Commissione di gara della detta procedura nella parte in cui si è ammessa la ricorrente principale T.A. srl alla procedura e segnatamente del verbale n.1 del 2970472015 e n.4 del 27705/2015, nonché del provvedimento del responsabile del Settore Tecnico del Comune di Paduli di aggiudicazione definitiva n.259 del 11 agosto 2015, nella parte in cui, approvando i verbali della Commissione, ratificava implicitamente l´ammissione alla procedura della medesima T.A. s.r.l.;
4.del provvedimento prot. (...) del 22 settembre 2015, con il quale il RUP del comune di Paduli ha respinto il reclamo ex art.243 bis Codice Appalti, introdotto dall´odierna ricorrente incidentale, diretto all´esclusione dalla procedura della detta T.A. s.r.l., notificato in data 23/09/2015;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della E.D.C., della C.D. e della F.C. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell´udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo
Con ricorso spedito per la notifica in data a mezzo del servizio postale in data 17/09/2015 e depositato in data 30/09/2015, parte ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.1 e 2 dell´epigrafe, premettendo in fatto:
-di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Paduli, per l´affidamento dell´appalto dei lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata", con importo a base d´asta di Euro.5.437.308,70 e da aggiudicarsi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa;
-di essersi classificata, all´esito della gara, seconda in graduatoria, con il punteggio di 87,823, essendo risultata aggiudicataria, in via provvisoria e poi in via definitiva, la costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl con il punteggio di 94,782;
-che, tuttavia, a seguito di accesso agli atti, era emerso che la costituenda ATI aggiudicataria aveva omesso di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali;
-che, pertanto, essa ricorrente aveva notificato un preavviso di ricorso ai sensi dell´art.243 bis D.Lgs. n. 163 del 2006, nella quale aveva richiamato le recenti statuizioni dell´Adunanza Plenaria sul tema degli oneri di sicurezza interni, chiedendo, pertanto, la revoca dell´aggiudicazione.
Tanto premesso in fatto, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
I.Violazione e falsa applicazione dell´art.243bis D.Lgs. n. 163 del 2006 per mancato riscontro del preavviso di ricorso;
II. Violazione e falsa applicazione dell´art.83 e ss. del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - violazione dell´art.86, comma 3 bis, d.lgs. 16372006 e s.m.i. - Violazione e falsa applicazione dell´art.87, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - Violazione e falsa applicazione dell´art.26, comm3, D.Lgs. n. 81 del 2008 e s.m.i. - Violazione del giusto procedimento - Eccesso di potere - Carenza di istruttoria - Illogicità e contraddittorietà dell´azione amministrativa per omessa indicazione da parte dell´ATI aggiudicataria degli oneri di sicurezza interni;
III. Violazione e falsa applicazione del bando di gara - Indeterminatezza dell´offerta tempo - Violazione e falsa applicazione dell´art.3 l. n.241/1990 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria - violazione dell´art.46, comma I, bis, codice appalti in quanto l´ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver offerto, in relazione all´offerta tempo, il ribasso massimo di 150 giorni (conseguendo così 10 punti), che non troverebbe riscontro nel cronoprogramma allegato all´offerta tempo, laddove - in base alle celle indicative ciascuna di un tempo di lavorazione pari a 5 giorni - il tempo di esecuzione complessivo sarebbe pari a 155 giorni e non a 150;
IV. Violazione e falsa applicazione della sezione VII.2.4.1.) del bando di gara - Violazione e falsa applicazione degli art.88 e ss. del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - Violazione del giusto procedimento - Eccesso di potere - Difetto di motivazione - Carenza di istruttoria - Illogicità e contraddittorietà dell´azione amministrativa in quanto vi sarebbe stata una erronea valutazione dell´anomalia, avendo l´Amministrazione ritenuto superabili le anomalie riguardanti il costo delle migliorie e delle ore lavorative;
Si costituiva e resistevano al ricorso la E.D.C., la C.D. srl e la F.C. Srl, per la costituenda ATI, la quali replicavano, quanto all´omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, che il termine di presentazione delle offerte era fissato al 6 ottobre 2014, in epoca anteriore alla pronuncia della Plenaria; che la censura sull´offerta tempo era generica e infondata, non sussistendo alcuna discrasia tra la dichiarazione offerta tempo e l´elaborato cronoprogramma; che, infine, quanto alla censura sulla congruità dell´offerta, il motivo di doglianza era generico e non atterrebbe al giudizio di anomalia, diversamente da quanto prospettato dalla ricorrente.
La E.D.C., la C.D. srl e la F.C. Srl, con atto notificato in data 22/10/2015 e depositato in data 02/1172015, proponevano ricorso incidentale, articolando i seguenti motivi di gravame:
V. Violazione dell´art.118 e 92 d.p.r. n.20772010 e dei consolidati principi fissati dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n.944/2015) - Violazione della par condicio - Eccesso di potere sotto vari profili e travisata applicazione del principio del favor partecipationis in quanto vi sarebbe stata una carenza dei requisiti di qualificazione della ricorrente principale, per la categoria scorporabile OG10, poiché, non essendo la predetta qualificata autonomamente per nessuna delle categorie dei lavori, avrebbe fatto ricorso all´avvalimento per le categorie OG3, OG6, OG1, mentre per la categoria OG10 avrebbe riservato subappalto integrale, senza indicare il nominativo del subappaltatore, laddove, trattandosi di subappalto necessario, avrebbe dovuto indicare il nominativo del subappaltatore;
VI. Omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni - Violazione della regola di cui all´A.P. n.3/2015 - Violazione art.87 D.Lgs. n. 163 del 2006 in quanto la ricorrente principale non avrebbe indicato, nell´offerta economica, gli oneri di sicurezza interni.
Con ordinanza n.1979 del 18 novembre 2015, l´istanza cautelare di sospensiva di cui al ricorso principale veniva accolta, mentre veniva disattesa quella formulata con il ricorso incidentale.
All´udienza pubblica del 27 gennaio 2015, la causa passava in decisione.
Motivi della decisione
In limine litis va dato atto che la presente sentenza viene redatta in forma semplificata ai sensi dell´art.120, comma 6, c.p.a., trattandosi di controversia in materia di procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture.
Il Tribunale osserva che, in ragione della proposizione del ricorso incidentale ad effetto escludente ad opera delle contro interessate società E.D.C., C.D. e F.C. Srl, si impone l´esame preliminare di tale impugnazione, il cui eventuale accoglimento, privando il ricorrente della legittimazione a ricorrere (a sua volta scaturente dalla legittima partecipazione al procedimento di gara in contestazione) determinerebbe l´inammissibilità del ricorso principale.
Il ricorso incidentale è infondato e va disatteso.
Con il primo motivo di gravame (contrassegnato in epigrafe con il numero romano V), il ricorrente incidentale censura l´operato della stazione appaltante la quale non avrebbe escluso la ricorrente principale, T.A. s.r.l., benché questa, in quanto priva dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, abbia fatto ricorso - oltre che all´avvalimento per le categorie OG3, OG6, OG1 - a subappalto integrale per la categoria scorporabile OG10, omettendo di indicare il nominativo del subappaltatore (cd. subappalto necessario). Orbene, è noto che sul punto è intervenuta di recente, l´Adunanza Plenaria, con sentenza del 12 novembre 2015 n, 9, a dirimere il contrasto ingeneratosi tra i giudici amministrativi, precisando che, dalla lettura combinata degli artt.92, commi 1 e 3, del D.P.R. n. 107 del 2010, degli artt. 92, comma 7, e 109, comma 2, stesso d.p.r., nonché degli artt. 37, comma 11, e 118 D.Lgs. n. 163 del 2006, sono enucleabili i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l´importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all´art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all´art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall´affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell´ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l´esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l´efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell´offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell´inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell´appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev´essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l´incameramento della cauzione).
Facendo applicazione delle enunciate regulae juris al caso di specie, l´operato della stazione appaltante, che non ha disposto esclusione dalla gara della ricorrente principale, la quale aveva dichiarato di voler subappaltare l´esecuzione della opere di cui alla categoria OG10, perché priva della relativa qualificazione, senza però indicare il nominativo del subappaltatore, va, quindi, immune dalla prospettata censura della ricorrente incidentale.
Va, del pari, disatteso l´altro motivo di doglianza articolato dalla ricorrente incidentale (contrassegnato in epigrafe con il numero romano VI), la quale ha denunciato l´illegittima partecipazione alla gara (rectius, l´illegittimità della mancata esclusione) della ricorrente principale, che avrebbe omesso di indicare nella propria offerta economica - rendendola così definitivamente incompleta e non integrabile alla stregua dell´insegnamento dell´Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritraibile dalle pronunce n. 3 e n. 9 del 2015 - i cd. oneri di sicurezza aziendali.
La censura non merita condivisione: come già rilevato in sede di cognizione sommaria cautelare questa Sezione si è già pronunciata in ordine alle modalità di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (cfr. TAR Napoli, sez. I, n.3358/2015), esprimendo un indirizzo interpretativo - dal quale non vi è motivo di discostarsi anche perché coerente l´inequivoca volontà del legislatore di dequotare i vizi formali nelle procedure di gara (volontà che si è significativamente palesata con la novella degli art.38 e 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e l´ampliamento delle ipotesi di soccorso istruttorio) - secondo il quale secondo non è necessario che l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali sia contenuta, dal punto di vista materiale, nel medesimo documento dell´offerta economica. Tale requisito di carattere strettamente formale oltre a non essere prescritto da alcuna disposizione normativa, non appare essenziale - ad avviso del Collegio - per assicurare la correttezza delle operazioni di gara o la garanzia della par condicio delle imprese concorrenti, non incidendo, con effetti distorisivi, nella dinamica concorrenziale. Né l´Adunanza Plenaria, con le richiamate decisioni nn. 3 e 9 del 2015, le quali hanno sancito la necessità, pena l´esclusione del concorrente, dell´indicazione, unitamente alla formulazione dell´offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali può essere interpretata nel senso che il dictum dell´organo nomofilattico della giustizia amministrativa sia da intendersi come esteso anche alle modalità formali in cui tali oneri di sicurezza devono essere indicati e cioé nel senso che questi dovrebbero essere trascritti, in ogni caso, nel medesimo documento dell´offerta economica.
Nel caso in esame risulta ex actis che la Tekno Arkedil ha indicato, contestualmente alla formulazione dell´offerta economica, seppure in un foglio separato, l´ammontare degli oneri di sicurezza aziendali commisurandoli alla somma di Euro.50.000,00 (cinquantamila/00) (cfr. offerta economica e dichiarazione dei costi aziendali, recanti entrambe la data del 30/09/2014, di cui vi è copia nella produzione di parte ricorrente del 30/09/2015, all.10, e del 18 novembre 2015).
Proprio il profilo appena enunciato - passando ora all´esame del ricorso principale - depone nel senso della fondatezza della seconda censura di legittimità articolata nell´atto introduttivo del giudizio (e contrassegnata in epigrafe con il numero romano II), alla luce delle precisazioni contenute nella seconda delle due pronunce dell´Adunanza Plenaria più volte richiamate, con la quale l´Adunanza Plenaria ha ribadito il proprio orientamento circa il carattere necessario, ai fini della completezza dell´offerta economica, dell´indicazione degli oneri di sicurezza interni, già formulato con la pronuncia n.3/2015.
L´organo nomofilatttico della giurisprudenza amministrativa - nel comporre il contrasto che si era delineato, negli ultimi mesi, tra i giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado circa l´applicabilità del principio anche alle procedure di gara bandite prima della sentenza dell´A. P. n.3/2015 (20 marzo 2015), nelle quali la lex specialis non prescriveva, pena l´esclusione, l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, e circa la ricorribilità, in tali ipotesi, al cd. soccorso istruttorio per consentire alle imprese concorrenti di indicare successivamente detti oneri - ha precisato che il principio di diritto in parola trova applicazione anche per i procedimenti di gara i cui bandi siano stati pubblicati prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015, dovendosi escludere, per dette ipotesi, il ricorso al cd. soccorso istruttorio.
Conseguentemente anche nel procedimento del quo, la commissione di gara avrebbe dovuto estromettere tutti i concorrenti - e tra questi l´ATI resistente - le cui offerte erano prive dell´indicazione dei costi per gli oneri di sicurezza interni, omissione che, ai sensi dei richiamati arresti giurisprudenziali, impone l´annullamento di tutti gli atti di gara, inclusa l´aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ATI controinteressata.
Non ignora il Collegio che, con ordinanza del 16 dicembre 2015 n. 1745 la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte ha rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto - unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell´Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE - ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dall´art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell´art. 99 c.p.a., dalle sentenze dell´Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l´esclusione della ditta offerente, anche nell´ipotesi in cui l´obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell´allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l´offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Tuttavia, si ritiene che, allo stato, il consolidato indirizzo nomofilattico della giurisprudenza interna consente comunque di risolvere la controversia, senza dover attendere la decisione della Corte di Giustizia (Consiglio di Stato V Sezione 30 dicembre 2015 n. 5873), anche alla luce dei principi di celerità e speditezza che informano il processo amministrativo e che risultano ancor più accentuati nel rito speciale in materia di contratti pubblici, in cui, come può inferirsi dalla brevità dei tempi di conclusione del giudizio e dei termini processuali interni, esigenza prevalente è quella di una rapida definizione delle controversie al fine di conciliare tutela giurisdizionale con istanze di speditezza e continuità dell´azione amministrativa.
Restano da esaminare le ulteriori censure formulate con il ricorso principale, rispetto alle quali può osservarsi, in via di sintesi che:
-il mancato riscontro del preavviso di ricorso ai sensi dell´art.243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 non da luogo ad illegittimità della aggiudicazione cui la stazione appaltante abbia proceduto, nonostante detto preavviso, posto che il citato art. 243- bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 , n. 163 non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell´Amministrazione né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto, né non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva senza attendere l´esito del riesame (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 3 dicembre 2014, n. 5494;
-l´asserita discrasia, nella redazione dell´offerta tempo, tra il tempo massimo di esecuzione indicato e quello risultante dalla sommatoria delle singole celle del cronoprogramma non pare idonea a dar luogo ad un´incompletezza dell´offerta tempo, che non sia però emendabile con il ricorso al soccorso istruttivo piuttosto che costituire il fondamento dell´invocata sanzione espulsiva;
-la verifica della congruità dell´offerta della ATI resistente, condotta ai sensi dell´art.88 D.Lgs. n. 163 del 2006 non presenta quei profili di illogicità e irragionevolezza, che, soli, consentirebbero il sindacato di questo giudice su questo tipo di valutazione caratterizzato dalla cd. discrezionalità tecnica (cfr., ex multis, Cons Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).
Dall´accoglimento del gravame principale consegue l´annullamento dell´aggiudicazione disposta in favore delle resistenti e la necessità che la stazione appaltante, accordando piena tutela all´istante mediante reintegrazione in forma specifica, proceda all´aggiudicazione in favore di essa, nonché alla stipula del relativo contratto di appalto e al subentro nell´esecuzione dello stesso ove già iniziata.
Poiché accolte la domanda di annullamento e di reintegrazione in forma specifica, non è vi a luogo a provvedere sulla domanda subordinata di risarcimento del danno.
Avuto riguardo alla perdurante incertezza degli indirizzi interpretativi su taluna delle questioni esaminate e decise, si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a)rigetta il ricorso incidentale;
b)accoglie il ricorso principale e, per l´effetto, annulla l´aggiudicazione definitiva in favore dell´ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl, avente ad oggetto i lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata" e gli atti impugnati ad conseguenti;
c)compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Primo Referendario
Il Tar si è espresso su un ricorso con il quale parte ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una procedura di gara per l´affidamento di appalto dei lavori con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente, che aveva partecipato alla detta procedura classificandosi al secondo posto della graduatoria dietro la controinteressata, avendo appurato, a seguito di accesso agli atti, che la ditta prima graduata non avrebbe indicato in sede di gara gli oneri di sicurezza interni o aziendali, aveva inutilmente richiesto all´Amministrazione, con preavviso di ricorso ex art.243 bis D.Lgs. n. 163 del 2006, la revoca dell´aggiudicazione a fronte di tale omissione, determinandosi quindi a proporre il ricorso giurisdizionale.
Disattesi tutti i motivi calendati dalla controinteressata nel proprio ricorso incidentale, e passando all´esame di quello principale, il Collegio ha ritenuto fondata la seconda censura di legittimità ivi articolata, alla luce delle acquisizioni della giurisprudenza dell´Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato circa il carattere necessario, ai fini della completezza dell´offerta economica, dell´indicazione degli oneri di sicurezza interni.
Nel comporre il contrasto che si era delineato tra i giudici amministrativi circa l´applicabilità del principio anche alle procedure di gara bandite prima della sentenza della Plenaria n.3/2015, in relazione alle quali la lex specialis non prescriveva, pena l´esclusione, l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, e circa la ricorribilità, in tali ipotesi, al cd. soccorso istruttorio per consentire alle imprese concorrenti di indicare successivamente detti oneri, quel Giudice aveva precisato che il principio di diritto in parola trovava applicazione anche per i procedimenti di gara i cui bandi erano stati pubblicati prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015, dovendosi escludere, per dette ipotesi, il ricorso al cd. soccorso istruttorio.
Quindi, secondo il Tar, anche nel procedimento in esame la commissione di gara avrebbe dovuto estromettere tutti i concorrenti - e tra questi l´ATI resistente - le cui offerte erano prive dell´indicazione dei costi per gli oneri di sicurezza interni, omissione che, ai sensi dei richiamati arresti giurisprudenziali, imponeva l´annullamento di tutti gli atti di gara, inclusa l´aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.
Ciò, nonostante, con ordinanza del 16 dicembre 2015 n. 1745, la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte abbia rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto - unitamente a quelli di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dall´art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell´art. 99 c.p.a., dalle sentenze dell´Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l´esclusione della ditta offerente, anche nell´ipotesi in cui l´obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell´allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l´offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Ciò, in considerazione sia del consolidato indirizzo nomofilattico della giurisprudenza interna, sia dei principi di celerità e speditezza che informano il processo amministrativo e che risultano ancor più accentuati nel rito speciale in materia di contratti pubblici, in cui, come può inferirsi dalla brevità dei tempi di conclusione del giudizio e dei termini processuali interni.
Dal che l´accoglimento del ricorso.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4675 del 2015, proposto da:
Società T.A. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall´avv. Luigi Maria D´Angiolella, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Gramsci n.16;
contro
Comune di Paduli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
E.D.C., C.D. e F.C. Srl, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall´avv. Mario Verrusio, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via G.G. Orsini n 30 presso l´Avv. Antonio Palma;
per l´annullamento
quanto al ricorso principale,
1.della d.d. n. 259 del 11/08//2015, recante l´aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl, avente ad oggetto i lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata";
2. dei vari atti di gara in detta determina richiamati e, segnatamente, della nota del Comune di Paduli notificata a mezzo fax in dta 18/9872015 con la quale si comunicava alla ricorrente che la gara de qua era stata aggiudicata alla costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl; della d.d. n.211 del 27/07/2015 di aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell´anzidetta ATI e, per quanto occorra, della relativa nota di comunicazione, dei bandi di gara, del disciplinare di gara, dei verbali di gara n.1 del 29/04/2015, n.2 del 08/05/2015, n. 3 del 1570572015, n.4 del 27/05/2015 e n.5 del 22/06/2015;
nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato,
e
per l´accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l´aggiudicazione della relativa commessa;
e
per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell´esecuzione degli atti impugnati
quanto al ricorso incidentale
3.delle operazioni e decisioni della Commissione di gara della detta procedura nella parte in cui si è ammessa la ricorrente principale T.A. srl alla procedura e segnatamente del verbale n.1 del 2970472015 e n.4 del 27705/2015, nonché del provvedimento del responsabile del Settore Tecnico del Comune di Paduli di aggiudicazione definitiva n.259 del 11 agosto 2015, nella parte in cui, approvando i verbali della Commissione, ratificava implicitamente l´ammissione alla procedura della medesima T.A. s.r.l.;
4.del provvedimento prot. (...) del 22 settembre 2015, con il quale il RUP del comune di Paduli ha respinto il reclamo ex art.243 bis Codice Appalti, introdotto dall´odierna ricorrente incidentale, diretto all´esclusione dalla procedura della detta T.A. s.r.l., notificato in data 23/09/2015;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della E.D.C., della C.D. e della F.C. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell´udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo
Con ricorso spedito per la notifica in data a mezzo del servizio postale in data 17/09/2015 e depositato in data 30/09/2015, parte ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.1 e 2 dell´epigrafe, premettendo in fatto:
-di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Paduli, per l´affidamento dell´appalto dei lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata", con importo a base d´asta di Euro.5.437.308,70 e da aggiudicarsi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa;
-di essersi classificata, all´esito della gara, seconda in graduatoria, con il punteggio di 87,823, essendo risultata aggiudicataria, in via provvisoria e poi in via definitiva, la costituenda ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl con il punteggio di 94,782;
-che, tuttavia, a seguito di accesso agli atti, era emerso che la costituenda ATI aggiudicataria aveva omesso di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali;
-che, pertanto, essa ricorrente aveva notificato un preavviso di ricorso ai sensi dell´art.243 bis D.Lgs. n. 163 del 2006, nella quale aveva richiamato le recenti statuizioni dell´Adunanza Plenaria sul tema degli oneri di sicurezza interni, chiedendo, pertanto, la revoca dell´aggiudicazione.
Tanto premesso in fatto, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
I.Violazione e falsa applicazione dell´art.243bis D.Lgs. n. 163 del 2006 per mancato riscontro del preavviso di ricorso;
II. Violazione e falsa applicazione dell´art.83 e ss. del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - violazione dell´art.86, comma 3 bis, d.lgs. 16372006 e s.m.i. - Violazione e falsa applicazione dell´art.87, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - Violazione e falsa applicazione dell´art.26, comm3, D.Lgs. n. 81 del 2008 e s.m.i. - Violazione del giusto procedimento - Eccesso di potere - Carenza di istruttoria - Illogicità e contraddittorietà dell´azione amministrativa per omessa indicazione da parte dell´ATI aggiudicataria degli oneri di sicurezza interni;
III. Violazione e falsa applicazione del bando di gara - Indeterminatezza dell´offerta tempo - Violazione e falsa applicazione dell´art.3 l. n.241/1990 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria - violazione dell´art.46, comma I, bis, codice appalti in quanto l´ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver offerto, in relazione all´offerta tempo, il ribasso massimo di 150 giorni (conseguendo così 10 punti), che non troverebbe riscontro nel cronoprogramma allegato all´offerta tempo, laddove - in base alle celle indicative ciascuna di un tempo di lavorazione pari a 5 giorni - il tempo di esecuzione complessivo sarebbe pari a 155 giorni e non a 150;
IV. Violazione e falsa applicazione della sezione VII.2.4.1.) del bando di gara - Violazione e falsa applicazione degli art.88 e ss. del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. - Violazione del giusto procedimento - Eccesso di potere - Difetto di motivazione - Carenza di istruttoria - Illogicità e contraddittorietà dell´azione amministrativa in quanto vi sarebbe stata una erronea valutazione dell´anomalia, avendo l´Amministrazione ritenuto superabili le anomalie riguardanti il costo delle migliorie e delle ore lavorative;
Si costituiva e resistevano al ricorso la E.D.C., la C.D. srl e la F.C. Srl, per la costituenda ATI, la quali replicavano, quanto all´omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, che il termine di presentazione delle offerte era fissato al 6 ottobre 2014, in epoca anteriore alla pronuncia della Plenaria; che la censura sull´offerta tempo era generica e infondata, non sussistendo alcuna discrasia tra la dichiarazione offerta tempo e l´elaborato cronoprogramma; che, infine, quanto alla censura sulla congruità dell´offerta, il motivo di doglianza era generico e non atterrebbe al giudizio di anomalia, diversamente da quanto prospettato dalla ricorrente.
La E.D.C., la C.D. srl e la F.C. Srl, con atto notificato in data 22/10/2015 e depositato in data 02/1172015, proponevano ricorso incidentale, articolando i seguenti motivi di gravame:
V. Violazione dell´art.118 e 92 d.p.r. n.20772010 e dei consolidati principi fissati dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n.944/2015) - Violazione della par condicio - Eccesso di potere sotto vari profili e travisata applicazione del principio del favor partecipationis in quanto vi sarebbe stata una carenza dei requisiti di qualificazione della ricorrente principale, per la categoria scorporabile OG10, poiché, non essendo la predetta qualificata autonomamente per nessuna delle categorie dei lavori, avrebbe fatto ricorso all´avvalimento per le categorie OG3, OG6, OG1, mentre per la categoria OG10 avrebbe riservato subappalto integrale, senza indicare il nominativo del subappaltatore, laddove, trattandosi di subappalto necessario, avrebbe dovuto indicare il nominativo del subappaltatore;
VI. Omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni - Violazione della regola di cui all´A.P. n.3/2015 - Violazione art.87 D.Lgs. n. 163 del 2006 in quanto la ricorrente principale non avrebbe indicato, nell´offerta economica, gli oneri di sicurezza interni.
Con ordinanza n.1979 del 18 novembre 2015, l´istanza cautelare di sospensiva di cui al ricorso principale veniva accolta, mentre veniva disattesa quella formulata con il ricorso incidentale.
All´udienza pubblica del 27 gennaio 2015, la causa passava in decisione.
Motivi della decisione
In limine litis va dato atto che la presente sentenza viene redatta in forma semplificata ai sensi dell´art.120, comma 6, c.p.a., trattandosi di controversia in materia di procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture.
Il Tribunale osserva che, in ragione della proposizione del ricorso incidentale ad effetto escludente ad opera delle contro interessate società E.D.C., C.D. e F.C. Srl, si impone l´esame preliminare di tale impugnazione, il cui eventuale accoglimento, privando il ricorrente della legittimazione a ricorrere (a sua volta scaturente dalla legittima partecipazione al procedimento di gara in contestazione) determinerebbe l´inammissibilità del ricorso principale.
Il ricorso incidentale è infondato e va disatteso.
Con il primo motivo di gravame (contrassegnato in epigrafe con il numero romano V), il ricorrente incidentale censura l´operato della stazione appaltante la quale non avrebbe escluso la ricorrente principale, T.A. s.r.l., benché questa, in quanto priva dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, abbia fatto ricorso - oltre che all´avvalimento per le categorie OG3, OG6, OG1 - a subappalto integrale per la categoria scorporabile OG10, omettendo di indicare il nominativo del subappaltatore (cd. subappalto necessario). Orbene, è noto che sul punto è intervenuta di recente, l´Adunanza Plenaria, con sentenza del 12 novembre 2015 n, 9, a dirimere il contrasto ingeneratosi tra i giudici amministrativi, precisando che, dalla lettura combinata degli artt.92, commi 1 e 3, del D.P.R. n. 107 del 2010, degli artt. 92, comma 7, e 109, comma 2, stesso d.p.r., nonché degli artt. 37, comma 11, e 118 D.Lgs. n. 163 del 2006, sono enucleabili i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l´importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all´art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all´art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall´affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell´ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l´esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l´efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell´offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell´inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell´appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev´essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l´incameramento della cauzione).
Facendo applicazione delle enunciate regulae juris al caso di specie, l´operato della stazione appaltante, che non ha disposto esclusione dalla gara della ricorrente principale, la quale aveva dichiarato di voler subappaltare l´esecuzione della opere di cui alla categoria OG10, perché priva della relativa qualificazione, senza però indicare il nominativo del subappaltatore, va, quindi, immune dalla prospettata censura della ricorrente incidentale.
Va, del pari, disatteso l´altro motivo di doglianza articolato dalla ricorrente incidentale (contrassegnato in epigrafe con il numero romano VI), la quale ha denunciato l´illegittima partecipazione alla gara (rectius, l´illegittimità della mancata esclusione) della ricorrente principale, che avrebbe omesso di indicare nella propria offerta economica - rendendola così definitivamente incompleta e non integrabile alla stregua dell´insegnamento dell´Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritraibile dalle pronunce n. 3 e n. 9 del 2015 - i cd. oneri di sicurezza aziendali.
La censura non merita condivisione: come già rilevato in sede di cognizione sommaria cautelare questa Sezione si è già pronunciata in ordine alle modalità di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (cfr. TAR Napoli, sez. I, n.3358/2015), esprimendo un indirizzo interpretativo - dal quale non vi è motivo di discostarsi anche perché coerente l´inequivoca volontà del legislatore di dequotare i vizi formali nelle procedure di gara (volontà che si è significativamente palesata con la novella degli art.38 e 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e l´ampliamento delle ipotesi di soccorso istruttorio) - secondo il quale secondo non è necessario che l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali sia contenuta, dal punto di vista materiale, nel medesimo documento dell´offerta economica. Tale requisito di carattere strettamente formale oltre a non essere prescritto da alcuna disposizione normativa, non appare essenziale - ad avviso del Collegio - per assicurare la correttezza delle operazioni di gara o la garanzia della par condicio delle imprese concorrenti, non incidendo, con effetti distorisivi, nella dinamica concorrenziale. Né l´Adunanza Plenaria, con le richiamate decisioni nn. 3 e 9 del 2015, le quali hanno sancito la necessità, pena l´esclusione del concorrente, dell´indicazione, unitamente alla formulazione dell´offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali può essere interpretata nel senso che il dictum dell´organo nomofilattico della giustizia amministrativa sia da intendersi come esteso anche alle modalità formali in cui tali oneri di sicurezza devono essere indicati e cioé nel senso che questi dovrebbero essere trascritti, in ogni caso, nel medesimo documento dell´offerta economica.
Nel caso in esame risulta ex actis che la Tekno Arkedil ha indicato, contestualmente alla formulazione dell´offerta economica, seppure in un foglio separato, l´ammontare degli oneri di sicurezza aziendali commisurandoli alla somma di Euro.50.000,00 (cinquantamila/00) (cfr. offerta economica e dichiarazione dei costi aziendali, recanti entrambe la data del 30/09/2014, di cui vi è copia nella produzione di parte ricorrente del 30/09/2015, all.10, e del 18 novembre 2015).
Proprio il profilo appena enunciato - passando ora all´esame del ricorso principale - depone nel senso della fondatezza della seconda censura di legittimità articolata nell´atto introduttivo del giudizio (e contrassegnata in epigrafe con il numero romano II), alla luce delle precisazioni contenute nella seconda delle due pronunce dell´Adunanza Plenaria più volte richiamate, con la quale l´Adunanza Plenaria ha ribadito il proprio orientamento circa il carattere necessario, ai fini della completezza dell´offerta economica, dell´indicazione degli oneri di sicurezza interni, già formulato con la pronuncia n.3/2015.
L´organo nomofilatttico della giurisprudenza amministrativa - nel comporre il contrasto che si era delineato, negli ultimi mesi, tra i giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado circa l´applicabilità del principio anche alle procedure di gara bandite prima della sentenza dell´A. P. n.3/2015 (20 marzo 2015), nelle quali la lex specialis non prescriveva, pena l´esclusione, l´indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali, e circa la ricorribilità, in tali ipotesi, al cd. soccorso istruttorio per consentire alle imprese concorrenti di indicare successivamente detti oneri - ha precisato che il principio di diritto in parola trova applicazione anche per i procedimenti di gara i cui bandi siano stati pubblicati prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015, dovendosi escludere, per dette ipotesi, il ricorso al cd. soccorso istruttorio.
Conseguentemente anche nel procedimento del quo, la commissione di gara avrebbe dovuto estromettere tutti i concorrenti - e tra questi l´ATI resistente - le cui offerte erano prive dell´indicazione dei costi per gli oneri di sicurezza interni, omissione che, ai sensi dei richiamati arresti giurisprudenziali, impone l´annullamento di tutti gli atti di gara, inclusa l´aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ATI controinteressata.
Non ignora il Collegio che, con ordinanza del 16 dicembre 2015 n. 1745 la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte ha rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto - unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell´Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE - ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dall´art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell´art. 99 c.p.a., dalle sentenze dell´Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l´esclusione della ditta offerente, anche nell´ipotesi in cui l´obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell´allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l´offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
Tuttavia, si ritiene che, allo stato, il consolidato indirizzo nomofilattico della giurisprudenza interna consente comunque di risolvere la controversia, senza dover attendere la decisione della Corte di Giustizia (Consiglio di Stato V Sezione 30 dicembre 2015 n. 5873), anche alla luce dei principi di celerità e speditezza che informano il processo amministrativo e che risultano ancor più accentuati nel rito speciale in materia di contratti pubblici, in cui, come può inferirsi dalla brevità dei tempi di conclusione del giudizio e dei termini processuali interni, esigenza prevalente è quella di una rapida definizione delle controversie al fine di conciliare tutela giurisdizionale con istanze di speditezza e continuità dell´azione amministrativa.
Restano da esaminare le ulteriori censure formulate con il ricorso principale, rispetto alle quali può osservarsi, in via di sintesi che:
-il mancato riscontro del preavviso di ricorso ai sensi dell´art.243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 non da luogo ad illegittimità della aggiudicazione cui la stazione appaltante abbia proceduto, nonostante detto preavviso, posto che il citato art. 243- bis, D.Lgs. 12 aprile 2006 , n. 163 non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell´Amministrazione né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto, né non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva senza attendere l´esito del riesame (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 3 dicembre 2014, n. 5494;
-l´asserita discrasia, nella redazione dell´offerta tempo, tra il tempo massimo di esecuzione indicato e quello risultante dalla sommatoria delle singole celle del cronoprogramma non pare idonea a dar luogo ad un´incompletezza dell´offerta tempo, che non sia però emendabile con il ricorso al soccorso istruttivo piuttosto che costituire il fondamento dell´invocata sanzione espulsiva;
-la verifica della congruità dell´offerta della ATI resistente, condotta ai sensi dell´art.88 D.Lgs. n. 163 del 2006 non presenta quei profili di illogicità e irragionevolezza, che, soli, consentirebbero il sindacato di questo giudice su questo tipo di valutazione caratterizzato dalla cd. discrezionalità tecnica (cfr., ex multis, Cons Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).
Dall´accoglimento del gravame principale consegue l´annullamento dell´aggiudicazione disposta in favore delle resistenti e la necessità che la stazione appaltante, accordando piena tutela all´istante mediante reintegrazione in forma specifica, proceda all´aggiudicazione in favore di essa, nonché alla stipula del relativo contratto di appalto e al subentro nell´esecuzione dello stesso ove già iniziata.
Poiché accolte la domanda di annullamento e di reintegrazione in forma specifica, non è vi a luogo a provvedere sulla domanda subordinata di risarcimento del danno.
Avuto riguardo alla perdurante incertezza degli indirizzi interpretativi su taluna delle questioni esaminate e decise, si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a)rigetta il ricorso incidentale;
b)accoglie il ricorso principale e, per l´effetto, annulla l´aggiudicazione definitiva in favore dell´ATI E.D.C., C.D. srl e F.C. Srl, avente ad oggetto i lavori di "Ampliamento opere di urbanizzazione primaria e dei servizi del P.I.P. loc. Sagliata" e gli atti impugnati ad conseguenti;
c)compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Primo Referendario
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