Giudizio di ottemperanza: natura elusiva dell´atto sussistente se espressamente dichiarata dal giudice

Il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza 14/06/2016, n. 2555 ha stabilito che, quando tra le parti si discute sulla elusività o meno di un provvedimento emesso in sede di esecuzione di giudicato (pur quando tale provvedimento sia stato depositato nel corso del giudizio d´ottemperanza), il carattere o meno elusivo dell´atto può essere considerato sussistente solo se il giudice dell´ottemperanza si pronuncia espressamente su di esso, con una specifica statuizione.
Se la sentenza resa in sede d´ottemperanza né si riferisce agli estremi dell´atto, né si pronuncia sul suo specifico contenuto e sulla sua conformità o meno al giudicato, non si può quindi ritenere che vi sia alcun giudicato, nemmeno implicito, sulla sua natura elusiva, anche se la sentenza conclude il giudizio, ignorando l´atto stesso e ordinando l´esecuzione del giudicato, ritenuto ancora ineseguito.
In altri termini, la Sezione ha ritenuto che, in linea di principio, nel corso del giudizio d´ottemperanza si deve verificare se vi sia stata l´esecuzione della pronuncia sulla quale si è formato il giudicato, attribuendo rilievo a tutte le circostanze e, in particolare, agli atti e alla complessiva attività posta in essere dalla Amministrazione soccombente.
Tale principio rileva sia quando il giudizio d´ottemperanza riguarda diritti soggettivi, sia quando riguarda interessi legittimi (come nella specie).
Infatti, quando un giudicato comporta l´obbligo di pagare una somma di denaro e questa è pagata, ma la circostanza non è palesata al giudice dell´ottemperanza (che dunque emette l´ordine di esecuzione), l´importo corrisposto non è più dovuto e la statuizione del giudice dell´ottemperanza deve intendersi priva di oggetto e rimuovibile in ogni momento, su istanza di chi vi abbia interesse (Cons. Stato, Sez. III, 12 aprile 2016, n. 1429, par. 7).

Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8728 del 2015, proposto dalla Regione Lazio, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall´avvocato Rosa Maria Privitera, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

contro

l´"Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Fondazione S. Lucia", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall´avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

il Commissario ad acta per la Sanità presso la Regione Lazio, rappresentato e difeso per legge dall´Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

il Commissario ad acta Prof. Ciccarone Giuseppe, nominato con sentenza del Consiglio di Stato n. 4451/2014;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III quater, n. 9276/2015, resa tra le parti, concernente l´esecuzione della sentenza n. 7742/2011 del T.A.R. Lazio, Sez. III, quater;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell´"Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Fondazione S. Lucia" e del Commissario ad acta per la Sanità presso la Regione Lazio;

Vista l´ordinanza della Sezione 10 dicembre 2015, n. 5475;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Rosa Maria Privitera e Gianluigi Pellegrino;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con sentenza n. 7742 del 5 ottobre 2011, il T.A.R. Lazio, Sez. III quater, in accoglimento del ricorso n. 11203/2010 proposto dall´"Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Fondazione Santa Lucia", ha annullato:

a) il DCA n. 85/2010 recante "Finanziamento e definizione del sistema di remunerazione delle prestazioni erogate dagli IRCCS provati accreditati Santa Lucia e San Raffaele per l´attività erogata nell´anno 2010", nella parte in cui - equiparando l´IRCCS a strutture private - fissava il budget del 2010 in modo illegittimo;

b) la nota 27 ottobre 2010 dell´Ufficio del "Commissario per l´attuazione del pianto di rientro", nella parte in cui si precisa che la valorizzazione delle prestazioni codice 75 (riconosciuta e quantificata dal decreto 85/2010) verrà fatta a conclusione del contenzioso in corso e a seguito dell´individuazione dei posti letto qualificabili come tali.

In particolare la suddetta sentenza ha affermato che i gravati provvedimenti:

I) nella fissazione del budget relativo all´anno 2010 non avevano tenuto conto dell´avvenuto annullamento della DGR 436/2007, che aveva fissato le tariffe relative alle prestazioni erogate dalla "Fondazione Santa Lucia";

II) non avevano tenuto conto dell´avvenuta sospensione - con ordinanza n. 502/2010 - dei decreti del Commissario ad acta nn.41 e 56 del 2009 di definizione del fabbisogno dei posti letto, di finanziamento e sistema di remunerazione delle prestazioni di riabilitazione e lungo degenza post acuzie per l´anno 2009.

2. Successivamente la menzionata Fondazione, sul presupposto che le intimate amministrazioni non avevano provveduto a rideterminare la tariffe a seguito dell´annullamento della DGR 436/2007 e che la Regione Lazio si era limitata a disporre la liquidazione delle prestazioni entro il tetto di spesa illegittimamente fissato, senza tener conto di quanto affermato nella sentenza 7742/2011, ha proposto il ricorso n. 9785/2013, chiedendo l´integrale e corretta esecuzione della menzionata sentenza.

3. Con la sentenza n. 4412/2014, il T.A.R. Lazio, Sez. III quater, ha accolto tale ricorso, rilevando che la Regione Lazio e il Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio non avevano "prospettato alcun elemento per smentire in fatto la pretesa attorea", sicchè il Collegio:

a) ha dichiarato l´obbligo della Regione Lazio e del Commissario ad acta per l´attuazione del piano di rientro dal deficit sanitario di dare esecuzione, per la parte di rispettiva competenza, alla sentenza 7742/2011 entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione;

b) ha nominato, per l´ipotesi di ulteriore inadempienza alla scadenza del termine assegnato, un Commissario ad acta, nella persona del Direttore generale dell´Ufficio generale delle risorse, dell´organizzazione e del bilancio del Ministero della Salute, o di un funzionario dello stesso Ministero da lui delegato per l´adozione degli atti di esecuzione necessari, da compiersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine in precedenza fissato.

4. Tale sentenza n. 4412 del 2014 è stata appellata esclusivamente dall´I.R.C.C.S. Fondazione Santa Lucia con riferimento al capo di sentenza relativa all´individuazione del Commissario ad acta.

La medesima sentenza è stata quindi riformata - con riferimento al suddetto capo - con la sentenza di questa Sezione n. 4451/2014, che ha disposto la sostituzione del Commissario ad acta in precedenza nominato dal T.A.R., disponendo la nomina del Preside della Facoltà di Economia dell´Università degli Studi "La Sapienza" di Roma, ovvero un docente della medesima facoltà designato dallo stesso Preside.

Per lo svolgimento del suddetto incarico, il Preside della menzionata Facoltà ha nominato il professor Ciccarone, che ha espletato l´incarico affidatogli, provvedendo alla rideterminazione delle tariffe de quibus con provvedimento del 2 febbraio 2015.

5. Con il ricorso n. 9785/2013 (proposto dinanzi al T.A.R. Lazio), la Regione ha proposto reclamo ex art. 114, comma 6, c.p.a. avverso la determinazione del 2 febbraio 2015, con la quale il Commissario ad acta Prof. Ciccarone ha dato esecuzione alla sentenza del T.A.R. Lazio n. 4412/2014.

Il provvedimento del Commissario è stato contestato con il medesimo ricorso sul presupposto che:

a) la Regione aveva già ottemperato alla menzionata sentenza n. 7742/2011, con la determinazione n. 25/12;

b) il metodo di determinazione delle tariffe relative al 2010 doveva considerarsi palesemente errato, in quanto non sarebbe altro che la risultanza della somma tra la tariffa cod. 75 TUC e la quota parte per posto letto dell´indennità di funzioni del 2012.

La Fondazione Santa Lucia si è costituita in giudizio ha prospettato con dovizia di argomentazioni l´inammissibilità e l´infondatezza del proposto reclamo.

6. Con la sentenza n. 9276/2015, oggetto di impugnazione, il primo giudice ha dichiarato inammissibile la prima doglianza, rilevando che "la sentenza n.4412/2014, la quale aveva acclarato la mancata esecuzione della sentenza n. 7742/2011, è passata in giudicato, non essendo stata appellata sul punto dalle amministrazioni intimate, per cui il tentativo della Regione Lazio di dimostrare che con l´adozione delle deliberazione n.25/2012 aveva ottemperato al giudicato risulta in palese contrasto con quanto affermato sul punto dalla richiamata sentenza, con la conseguenza che con la contestazione della sussistenza del presupposto che aveva portato alla nomina del commissario ad acta l´ente regionale viene in definitiva a censurare un aspetto coperto dal giudicato".

Con riferimento al secondo motivo di gravame, il TAR ha sottolineato che:

"1) la determinazione delle tariffe qui contestata si limita soltanto ad una mera applicazione delle rivalutazione automatiche, in alcun modo censurate nel reclamo in trattazione, alle tariffe per tutte le attività svolte dal Santa Lucia relative all´anno 2007 e individuate dal suddetto Commissario con determinazione del 21.10.2013, quantificazione che la Regione Lazio ha pacificamente ritenuto del tutto congrua, tant´è che l´ha successivamente recepita nel decreto n.75/2014";

"2) come affermato e dimostrato dal menzionato commissario nella relazione versata agli atti il 3 giugno 2015 nella determinazione delle tariffe de quibus l´indennità di funzioni 2012 non svolgeva alcun ruolo in quanto era stata utilizzata esclusivamente per evidenziare la riconosciuta inadeguatezza della tariffa TUC".

Il reclamo della Regione è stato quindi respinto.

7. La Regione Lazio ha proposto appello avverso la sentenza n. 9276 del 2015, rilevando - in merito alla prima doglianza di reclamo - che:

-- a prescindere dal passaggio in giudicato della decisione n. 4412/14, il Commissario ad acta Prof. Ciccarone avrebbe dovuto tenere conto e considerare tutti gli atti amministrativi adottati dalla Regione in esecuzione della decisione n. 7742/11, a prescindere dal tempo della loro adozione;

-- la Regione aveva già adempiuto al decisum della sentenza n. 7742/11 con il DCA n. 25/12 che, in attuazione della stessa, aveva rettificato sia il DCA n. 88/2009 sia il DCA n. 85/2010, relativamente ai budget fissati per gli anni 2009 e 2010;

-- tale adempimento era stato già accertato dal Commissario ad acta inizialmente nominato dal T.A.R. Lazio: la comunicazione della Regione Lazio di adempiuta esecuzione della decisione n. 7742/11 - nota n. 363860 del 25 giugno 2014 - era stata acquisita dall´organo commissariale prima del suo insediamento il Prof. Ciccarone l´avrebbe dovuta esaminare in sede di adozione del provvedimento;

-- la mancata valutazione del DCA 25/12 avrebbe comportato l´illegittimità del provvedimento commissariale, in quanto affetto dai vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Con riferimento alla seconda doglianza di reclamo, la Regione ha invece dedotto che:

-- il Commissario ad acta non avrebbe dovuto utilizzare la tariffa da lui stesso individuata relativamente all´anno 2007 con la determinazione del 21 ottobre 2013, aggiornando e incrementandola con un tasso di crescita del 5,2%: detta determinazione era stata adottata in esecuzione di un diverso decisum rispetto a quello in questione, ed in base a provvedimenti regionali diversi da quelli posti a base del decreto di fissazione del budget per l´anno 2010;

-- con il DCA 25/12, la Regione ha rideterminato il budget per gli anni 2009 e 2010, rettificando i DCA n. 88/09 e 85/2010 annullati in sede giurisdizionale ed applicando alle prestazioni di riabilitazione di alta specialità erogate in reparto cod. 75, le tariffe di cui alla DGR n. 206/2008, che ha recepito al tariffa T.U.C.;

-- il Commissario ad acta, nel determinare le tariffe da porre a base della determinazione del budget 2010, non ha tenuto conto né della DGR n. 206/2008 pienamente valida ed efficace, né del DCA n. 25/2012, con il quale era stata data esecuzione alla sentenza n. 7742/11 applicando la tariffa di Euro 367,29 per ´prestazioni MDC1´ erogate in reparto riabilitazione ´codice 75´ su tutte le corrispondenti dimissioni avvenute sui posti letto di cui alla configurazione della struttura, e cioè 320 p.l. (configurazione confermata con sentenze n. 5867/14 e n. 5868/14 di questa Sezione); detta tariffa è mutuata sulla tariffa unica convenzionale (T.U.C.);

-- questa Sezione, con sentenza n. 5868/2014 ha ritenuto legittima la suddetta tariffa con riferimento all´anno 2009 prima ancora che il Commissario ad acta adottasse il provvedimento oggetto di reclamo;

-- il criterio di calcolo utilizzato dal Prof. Ciccarone basato sulla media ponderata dei costi di produzione quantificati per tre tipologie di ricoveri MDC1 (DRG 9 mielolesioni (Euro 521,40), DGR 9 postcomatosi per cerebrolesioni da trauma (Euro 663,20), DGR 12 cerebrolesioni da ictus e malattie degenerative (Euro 507,22) sarebbe erroneo: la tariffa finale di Euro 540,00 è stata ritenuta applicabile a tutti i ricoveri MDC1 compresi quelli afferenti ad altre casistiche, diverse da quelle ricomprese nei DGR 9 e 12, non considerando che per le prestazioni di riabilitazione ospedaliera MDC1 la tariffa vigente è quella di cui al D.M. 18 ottobre 2012, recepito dalla Regione Lazio con il DCA n. 310/13, e pari ad Euro 272,70 e solo per i ricoveri per i soggetti affetti da grave cerebrolesione acquisita o per i pazienti mielolesi con gravità di lesione A,B,C, erogati in reparto codice 75, la tariffa massima ministeriale è pari ad Euro 470,00; la Regione ha adottato per tali pazienti la predetta tariffa massima di Euro 470,00 di cui al DCA n. 444/2014 che rappresenta un limite invalicabile per le Regioni in Piano di Rientro; prima dell´adozione del predetto DCA 444/2014, il DCA n. 310/13 - recependo le tariffe del D.M. Salute del 18 ottobre 2012 - aveva stabilito per le prestazioni MDC1 la tariffa di Euro 272,70 rinviando ad un successivo provvedimento la tariffa per i pazienti più gravi (cerebrolesioni acquisite, mielolesioni) per le quali la Regione aveva applicato la tariffa di Euro 367,29 del T.U.C. ai sensi della D.G.R. n. 206/2008: su tale delibera è stato adottato il DCA 25/12 ritenuto legittimo dalla Sezione III con sentenza n. 5868/2014, come pure legittimo è stato ritenuto il D.M. 18 ottobre 2012 (sentenza della Sezione III n. 5964/2014);

-- pertanto la tariffa di Euro 540,00 individuata dal Commissario ad acta supera ampiamente quella massima di Euro 470,00 prevista per i riceveri di pazienti affetti da grave cerebrolesione acquisita e per i pazienti mielolesi: la tariffa individuata dal Commissario sarebbe quindi nulla in quanto contraria a disposizione di legge (DM. Salute del 18 ottobre 2012);

-- la tariffa sarebbe erronea anche perché ritenuta comprensiva del finanziamento a funzioni.

8. Si è costituito in giudizio l´I.R.C.C.S. Fondazione Santa Lucia, che, con memoria del 30 novembre 2015, ha replicato rilevando che:

-- la sentenza n. 7742/2011 ha annullato il sistema di remunerazione in quanto stabilito in difetto di istruttoria: in quella sentenza il TAR ha ritenuto che la deliberazione n. 206/08 (come la deliberazione n. 1061/07 annullata) si limitava a richiamare la T.U.C. senza svolgere una adeguata istruttoria;

-- il T.A.R. nella sentenza n. 4412/2014 ha constatato la perdurante inottemperanza alla sentenza n. 7742/11, non essendo ancora stata disposta una valida determinazione tariffaria frutto di istruttoria;

-- nel giudizio di esecuzione la Regione ha sostenuto di aver ottemperato con l´adozione del DCA 25/2012, ma il T.A.R. nella sentenza del 2014 avrebbe ritenuto detto atto inidoneo, tanto da aver nominato il Commissario ad acta: la Regione pretenderebbe che il commissario ad acta andasse contro la sentenza che lo ha nominato e gli ha ordinato di procedere all´ottemperanza;

-- il DCA 25/12, peraltro, rinviava alla delibera 206/08, che a sua volta rinviava alla T.U.C. in modo del tutto analogo alla annullata DGR n. 1061/07, non soddisfacendo quanto statuito con la sentenza passata in giudicato;

-- la Regione, per sostenere l´avvenuta esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 7742/11 tramite l´adozione del DCA n. 25/12, avrebbe dovuto impugnare la sentenza n. 4412/2014, ma l´appello non è stato proposto; una volta che è passata in giudicato, la sentenza copre il dedotto e il deducibile;

-- la sentenza della Sezione III del Consiglio di Stato n. 5868/2014 non potrebbe rilevare nel giudizio, perché si riferisce all´anno 2009 e in quell´occasione la Regione ha appellato la sentenza di primo grado, rilevando che il primo giudice avrebbe dovuto considerare la deliberazione 206/08 per la determinazione tariffaria, mentre nel caso di specie si sarebbe formato il giudicato sulla sentenza da ottemperare n. 7742/2011 e sulla sentenza di ottemperanza n. 4412/2014: tali giudicati impedirebbero di attribuire rilievo a determinazioni tariffarie che erano precedenti sia alla sentenza da ottemperare che a quella di ottemperanza (deliberazioni n. 206/08 e DCA 25/12);

-- il limite tariffario recato dal DM del 2012 rileva per il biennio 2013-2014 e dunque non potrebbe costituire un vincolo per le determinazioni tariffarie relative all´anno 2010;

-- il Commissario avrebbe correttamente utilizzato la determinazione tariffaria stabilita per l´anno 2007 - recepita dalla Regione con decreto 75/14 - aggiungendovi soltanto un coefficiente di rivalutazione, non contestato dalla Regione;

-- non è vero che il Commissario abbia inglobato nella tariffa anche l´indennità di funzioni.

9. Nella memoria depositata il 9 febbraio 2016, l´appellato ha inoltre rilevato che:

-- il III motivo di appello relativo al finanziamento delle funzioni (peraltro dedotto con le note di udienza) sarebbe inammissibile, trattandosi di motivo nuovo mai dedotto in precedenza; in ogni caso della corresponsione delle suddette somme può tenersi conto in sede di conguaglio;

-- il II motivo di appello, rubricato come ´seconda doglianza di reclamo´ sarebbe inammissibile, perché solo in appello è stato criticato il metodo utilizzato dal Commissario ad acta per la determinazione delle tariffe applicabili al 2010 attraverso il tasso di crescita della tariffa dall´anno 2007, sebbene detta censura si sarebbe potuta proporre dinanzi al giudice di primo grado;

-- anche il terzo motivo di appello - con il quale la Regione lamenta la contrarietà delle determinazioni del Commissario ad acta con il D.M. del 2012 recante il tariffario nazionale - sarebbe inammissibile, in quanto non proposto in primo grado; detta censura sarebbe comunque anche infondata, in quanto il compito del Commissario era quello di determinare le tariffe per l´anno 2010 quando non esisteva alcun tariffario né nazionale, né regionale;

-- contesta, infine, l´I.R.C.C.S. Fondazione Santa Lucia i dati riportati dalla difesa della Regione in merito alle tariffe applicate negli anni 2009-2012;

10. Nella memoria depositata il 5 febbraio 2016, la Regione ha precisato che:

-- la tariffa stabilita dal Prof. Ciccarone per l´anno 2007 e pari ad Euro 513,00 è comprensiva anche del finanziamento delle funzioni assistenziali ex art. 8 sexies del D.Lgs. n. 502 del 1992 e s.m.i. e si applica per quel solo anno essendo stata recepita con DCA n. 75/2014;

-- nell´anno 2008 la Regione ha applicato la tariffa di Euro 367,29 del TUC ai sensi della DGR n. 206/08 che è pienamente efficace, come ritenuto dal Consiglio di Stato con sentenza 5868/2014 impugnata per revocazione, respinta con sentenza n. 5716/2015;

-- negli anni dal 2009 al 2012 la Regione ha continuato ad applicare tale tariffa sulla base della quale è stato adottato il DCA 25/12;

-- con le sentenze della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 5868/2014 e n. 5716/2015, è stata accertata in via definitiva la legittimità dell´applicazione da parte della Regione della tariffa TUC dall´anno 2009 in poi in attuazione del DGR n. 206/08, poi sostituita dal DCA n. 310/13 che ha recepito il D.M. Salute Tariffe: il Commissario ad acta non poteva rivalutare la tariffa del 2007 quando era dimostrato che dall´anno 2009 in poi la tariffa applicabile era quella TUC in base alla DGR n. 206/08, ma avrebbe dovuto tener conto dei provvedimenti adottati dalla Regione Lazio dal 2007 in poi;

-- la tariffa stabilita dal Commissario ad acta è comprensiva anche delle funzioni assistenziali ed invece per quell´anno la Regione ha versato all´I.R.C.C.S. Fondazione Santa Lucia un importo pari ad Euro 6.720.000,00 a tale titolo (DCA n. 67/2010);

-- sarebbe illogico ed irrazionale remunerare le prestazioni erogate nel 2010 ad una tariffa di molto superiore a quella oggi vigente.

11. La Regione ha quindi concluso rilevando l´erroneità del provvedimento commissariale, in quanto fondato su presupposti di fatto e di diritto erronei e dunque chiedendo l´integrale riforma della sentenza appellata.

L´appellata ha invece concluso chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

12. Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2016 è stata riservata la decisione; la riserva è stata sciolta alla camera di consiglio del 28 aprile 2016.

13. Così ricostruite le articolate vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, ritiene la Sezione che l´appello della Regione Lazio sia fondato e vada accolto.

13.1. Per il suo rilievo preliminare, va esaminata la questione sollevata col primo motivo d´appello, con cui la Regione - nel riproporre la prima doglianza del suo reclamo - ha dedotto che il Commissario ad acta Prof. Ciccarone avrebbe dovuto "tener conto ed esaminare tutti gli atti amministrativi adottati dalla Regione in esecuzione della decisione n. 7742/11, a prescindere dal tempo della loro adozione".

Ad avviso della Regione, pur se il TAR con la sentenza n. 4412 del 23 aprile 2014 ha ravvisato la mancata esecuzione della sua precedente sentenza n. 7742 del 2011, nel prosieguo della vicenda sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale si deve attribuire rilevanza agli atti della stessa Regione, pur se emessi prima della pubblicazione della sentenza n. 4412 del 2014.

13.2. La parte appellata ha controdedotto ed ha rilevato che la sentenza n. 4412 del 2014 ha constatato la perdurante inottemperanza alla sentenza n. 7742 del 2011, poiché non era ancora stata disposta una ´valida determinazione tariffaria frutto di istruttoria´.

13.3. Ritiene la Sezione che è opportuno riportare per intero la motivazione della sentenza del TAR n. 4412 del 2014 (resa in sede di ottemperanza alla sentenza n. 7742 del 2011):

"Il proposto gravame deve essere accolto non avendo le intimate amministrazioni prospettato alcun elemento per smentire, in fatto la pretesa attorea, con conseguente declaratoria dell´obbligo della Regione Lazio e del Commissario ad acta per l´attuazione del piano di rientro dal deficit sanitario di dare esecuzione, per la parte di rispettiva competenza, alla citata sentenza entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione".

"Per l´ipotesi di ulteriore inadempienza alla scadenza del termine assegnato all´esecuzione della sentenza de qua provvederà il Commissario ad acta, nominato sin d´ora nella persona del Direttore generale dell´Ufficio generale delle risorse, dell´organizzazione e del bilancio del Ministero della Salute, o di un funzionario dello stesso Ministero da lui delegato per l´adozione degli atti di esecuzione necessari, da compiersi entro giorni 60 (sessanta) dalla scadenza del termine in precedenza fissato, a carico e a spese, in parti uguali, delle Amministrazioni inadempienti. A detto Commissario le intimate amministrazioni dovranno tempestivamente comunicare l´avvenuto adempimento".

13.4. Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza impugnata n. 9276 del 2015 a p. 5, la Sezione ritiene evidente che la sentenza n. 4412 del 2014 non si è occupata della portata degli effetti del decreto n. 25 del 2012 e si è limitata a constatare che risultava ancora ineseguita la precedente sentenza n. 7742 del 2011.

Solo qualora essa si fosse pronunciata espressamente nel senso della sua elusività, i suoi effetti si sarebbero potuti considerare irrilevanti nel presente giudizio.

Infatti, ritiene la Sezione che, quando tra le parti si controverte sulla elusività o meno di un provvedimento emesso in sede di giudicato (pur quando tale provvedimento sia stato depositato nel corso del giudizio d´ottemperanza), il carattere o meno elusivo dell´atto può essere considerato sussistente solo se il giudice dell´ottemperanza si pronuncia espressamente su di esso, con una specifica statuizione.

Se la sentenza resa in sede d´ottemperanza né si riferisce agli estremi dell´atto, né si pronuncia sul suo specifico contenuto e sulla sua conformità o meno al giudicato, non si può ritenere che vi sia alcun giudicato, nemmeno implicito, sulla sua natura elusiva, anche se la sentenza conclude il giudizio, ignorando l´atto stesso e ordinando l´esecuzione del giudicato, ritenuto ancora ineseguito.

Non rileva in questa sede approfondire la questione se il mancato esame del decreto n. 25 del 2012 sia dipeso o meno dal comportamento processuale delle parti, ovvero se abbia dato luogo ad una omessa pronuncia.

Ciò che conta è che nessuna pronuncia giurisdizionale vi è stata in ordine alla sua irrilevanza, né una statuizione implicita può essere desunta dal mero ordine di esecuzione della precedente sentenza n. 7742 del 2011.

In altri termini, la Sezione ritiene che, in linea di principio, nel corso del giudizio d´ottemperanza si deve verificare se vi sia stata l´esecuzione della pronuncia sulla quale si è formato il giudicato, attribuendo rilievo a tutte le circostanze e, in particolare, agli atti e alla complessiva attività posta in essere dalla Amministrazione soccombente.

Tale principio rileva sia quando il giudizio d´ottemperanza riguarda diritti soggettivi, sia quando riguarda interessi legittimi (come nella specie).

Infatti, quando un giudicato comporta l´obbligo di pagare una somma di denaro e questa è pagata, ma la circostanza non è palesata al giudice dell´ottemperanza (che dunque emette l´ordine di esecuzione), l´importo corrisposto non è più dovuto e la statuizione del giudice dell´ottemperanza deve intendersi priva di oggetto e rimuovibile in ogni momento, su istanza di chi vi abbia interesse (Cons. Stato, Sez. III, 12 aprile 2016, n. 1429, par. 7).

Similmente, quando un giudicato comporta l´obbligo di emanare un provvedimento ulteriore e questo è emesso, qualora il giudice dell´ottemperanza non abbia formulato alcuna statuizione sulla sua elusività (pur quando la sua emanazione sia stata palesata al giudice dell´ottemperanza, col deposito o anche col richiamo di scritti di parte), il provvedimento ulteriore effettivamente emanato - a maggior ragione se non è stato ritualmente impugnato - conserva per intero tutti i propri effetti e in sede d´ottemperanza chiunque vi abbia interesse può far rilevare la circostanza, pur se una precedente sentenza d´ottemperanza lo abbia ignorato ed abbia ordinato l´esecuzione del giudicato.

13.5. Nella specie, dunque, la sentenza n. 4412 del 2014 non ha inciso sugli effetti del decreto del commissario n. 25 del 2012 (sulla cui rilevanza non si è pronunciata), sicché risulta fondato il reclamo proposto in primo grado, che ha chiesto al giudice dell´ottemperanza, in sede di giurisdizione di merito, di accertare la realtà delle cose e di affermare la perdurante efficacia del medesimo decreto commissariale.

Va pertanto disposta la caducazione degli effetti di tutti gli atti del commissario ad acta, che non hanno riconosciuto rilevanza del decreto n. 25 del 2012.

14. A questo punto, la Sezione dispone che vada sostituito il commissario ad acta, a suo tempo nominato, con un altro commissario, che va nominato dal Ministro della salute, ovvero da un funzionario da lui delegato.

Il nuovo commissario verificherà se con il decreto n. 25 del 2012 sia stata data esecuzione alla sentenza del TAR del Lazio n. 7742 del 2011 e se la nota della Regione Lazio n. 363860 del 25 giugno 2014 vada intesa come atto che abbia posto termine alla sostanziale controversia sorta tra le parti, ovvero se occorrano ulteriori atti di esecuzione (ferma restando la portata degli effetti del decreto commissariale n. 25 del 2012).

Inoltre, il nuovo commissario - tenendo anche conto dei principi affermati da questo Consiglio con la sentenza n. 5868 del 2014 - si pronuncerà sulle questioni di carattere sostanziale, sollevate dalla Regione Lazio con il suo reclamo formulato in primo grado e riproposte col secondo motivo d´appello.

Al nuovo commissario spetterà un compenso lordo omnicomprensivo di Euro 5.000 (che sarà anticipato dalla Regione Lazio e che sarà definitivamente posto a carico della parte soccombente del presente giudizio), salva motivata istanza di liquidazione di un importo diverso.

La segreteria della Sezione invierà copia della presente sentenza al Ministero della salute.

Ogni ulteriore statuizione in rito, sul merito e sulle spese resta riservata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza):

- accoglie il primo motivo dell´appello n. 8728 del 2015, proposto dalla Regione Lazio, e in riforma della sentenza impugnata accoglie il reclamo proposto in primo grado, nei sensi precisati in motivazione;

- dispone la caducazione degli effetti degli atti con cui commissario ad acta non ha dato rilevanza al decreto n. 25 del 2012;

- dispone la sostituzione del commissario ad acta, con altro commissario che sarà nominato dal Ministro della salute o da funzionario da lui delegato;

- dispone che il nuovo commissario svolga l´attività e percepisca il compenso, così come disposto in motivazione;

- dispone che copia della presente sentenza sia trasmessa alla Segreteria dell´On. Ministro della salute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del giorno 25 febbraio e del 28 aprile 2016, con l´intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore