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Gare pubbliche, requisiti di qualificazione riguardano l´impresa e non l´azienda
Lo ha stabilito il T.A.R. Puglia, sede di Lecce, Sezione VIII, con sentenza pubblicata il 5 febbraio 2016, n. 256.
In seguito alla posta in essere di gara comunitaria a procedura aperta per l´affidamento in concessione dell´attività di gestione in regime di accreditamento della R.S.A. di Ostuni, con il criterio dell´offerta economicamente più bassa, la Commissione aveva stipulato la graduatoria provvisoria finale, e, a seguito della verifica dell´anomalia delle offerte, l´amministrazione aveva disposto l´aggiudicazione provvisoria del servizio.
La ricorrente in primo grado aveva quindi chiesto, inutilmente, all´Amministrazione di annullare tale aggiudicazione e, successivamente, aveva proposto ricorso al Tar, lamentando l´illegittimità degli atti impugnati in quanto l´aggiudicataria non avrebbe posseduto il requisito del fatturato specifico di cui al disciplinare; che erroneamente era stato considerato il fatturato specifico maturato da altro ente che però aveva solo affittato la propria azienda all´aggiudicataria; che si sarebbe potuto considerare il fatturato specifico dell´azienda affittata solo per il periodo della reale disponibilità, mentre nel caso in esame era stato fatto riferimento al periodo antecedente; che il requisito in esame riguardava l´impresa e non l´azienda; che le società costituenti il R.T.I. avevano partecipato alla gara come raggruppamento di tipo verticale; che nella gara in esame non era configurabile il riparto qualitativo, cioè per tipologia di prestazioni; che erano ammessi solo raggruppamenti di tipo orizzontale; che non era stata correttamente valutata l´offerta tecnica della ricorrente.
Tali censure erano state contrastate dalla controparte, con ricorso incidentale.
Accertata l´infondatezza del ricorso incidentale, esaminato prioritariamente dal Tar sulla base dei principi sanciti dall´Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4/2011 e 9/2014), il Tar ha esaminato le censure proposte con il ricorso principale ed ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso.
In proposito, il Collegio ha fatto proprio l´orientamento, per il quale con l´affitto d´azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano, precisando che tra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall´azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilità, e quindi l´affidabilità professionale che ne deriva.
Conseguendo a ciò, che il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all´aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento (Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568).
In sostanza, ha precisato il Tar, i requisiti di qualificazione sono relativi all´impresa e non all´azienda, sicché i negozi giuridici aventi a oggetto quest´ultima non hanno, come effetto automatico, "il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell´azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un´impresa ad altra impresa nell´esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che determini il definitivo trasferimento di azienda o di un suo ramo. L´affitto dell´azienda, quindi, non implicando un trasferimento definitivo della relativa attività economica, non determina un automatico subentro dell´avente causa nella posizione dell´impresa affittante" (Tar Lecce, III, 14 febbraio 2013, n. 322).
Per cui, posto che l´aggiudicataria aveva affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell´azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, il ricorso principale è stato accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1708 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.D.R. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paolo Bello e Giovanni Di Cagno, con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Daniele Montinaro in Lecce, Via G. Boccaccio N. 25;
contro
Azienda Sanitaria Locale Brindisi, rappresentata e difesa dall´avv. Pierandrea Piccinni, con domicilio eletto presso lo stesso in Lecce, Via Miglietta, 5 c/o Asl Lecce;
nei confronti di
M. Società Cooperativa Sociale Onlus, S.H. Società Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dall´avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Maria Antonietta Nigro in Lecce, Via Nullo D´Amato,2;
per l´annullamento
della deliberazione del D.G. ASL BR n. 819 del 18.5.2015 con la quale è stata dichiarata l´aggiudicazione definitiva della procedura di gara "per l´affidamento della gestione in accreditamento della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL BR";di tutti i verbali di gara, tra cui i verbali contenenti il provvedimento di ammissione alla procedura di gara (verbali n. 1 del 26.9.2014 e n. 2 del 22.10.2014), i verbali della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, con riferimento alla valutazione della R.D.R. Srl (verbali nn. 8 del 22.10.2014, 9 del 15.1.2015, 10 del 21.1.2015), il verbale della seduta pubblica di verifica delle offerte economiche del 10.2.2015, il verbale di verifica delle offerte anomale del 30.3.2015;del provvedimento di aggiudicazione provvisoria reso in favore del RTI M. - S.H. il 10.4.2015 e del relativo verbale di gara;della nota prot. n. (...) del 28.4.2015 della ASL BR di rigetto dell´istanza di annullamento dell´aggiudicazione provvisoria trasmessa dalla ricorrente e del verbale di verifica istanza di annullamento e/o revoca in autotutela dell´aggiudicazione provvisoria del 24.4.015 con il quale viene confermata la valutazione dell´offerta tecnica della R.D.R. Srl;ove occorra, del quesito n. 2 dei chiarimenti n. 3 di cui alla nota prot. n. (...) dell´11.9.2014, pubblicati dalla stazione appaltante;di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;per la condanna della ASL BR al risarcimento del danno in favore della ricorrente in forma specifica ovvero mediante reintegrazione ex art. 122 c.p.a., previa declaratoria di inefficacia dell´eventuale contratto medio tempore stipulato ed in subordine per equivalente con ristoro di tutti i danni subiti;
con atto di motivi aggiunti depositato in data 1 dicembre 2015,
per l´annullamento
della deliberazione del D.G. ASL BR n. 1843 del 3.11.2015 - mai comunicata alla ricorrente - avente ad oggetto: "Procedura aperta per l´affidamento della gestione in accreditamento della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL BR. Presa d´atto del decreto del Tribunale di Roma sezione misure di prevenzione, in data 27.7.2015 come integrato con provvedimento in data 30.7.2015 ed informativa del Prefetto di Roma n. 212832/Area I bis/O.S.P. del 30.7.2015 nonché del provvedimento prefettizio n.255925/ Area I/O.S.P. del 22.9.2015. Revoca in autotutela della deliberazione n. 1119 del 7.7.2015 di decadenza dell´aggiudicazione definitiva." e dei provvedimenti ivi contenuti, in modo particolare: a) della revoca in autotutela ex art. 21 quinques della L. n. 241 del 1990 della deliberazione n. 1119 del 7.7.2015, recante la decadenza dalla qualità di aggiudicatario definitivo della gara relativa all´affidamento della gestione in accreditamento istituzionale della R.S.A. di Ostuni del RTI M. soc.coop. sociale - S.H. soc.coop. sociale; b) dell´aggiudicazione definitiva della ridetta procedura di gara in favore del RTI M. soc.coop. sociale - S.H. soc.coop. sociale; e, ove occorra, del non conosciuto parere di cui alla nota prot. n. (...) del 8.10.2015 della struttura burocratica dell´Asl di Brindisi; del silenzio-diniego serbato nei confronti del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, trasmesso all´Asl di Brindisi a mezzo pec in data 13.11.2015; di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Brindisi e della M. Società Cooperativa Sociale Onlus e della S.H. Società Cooperativa Sociale;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla M. Società Cooperativa Sociale Onlus e S.H. Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2016 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi l´avv. S. Nitti, in sostituzione degli avv.ti F. P. Bello e G. Di Cagno, per la ricorrente, l´avv. P. Piccinni, per l´Asl, e l´avv. S. Prenna, in sostituzione dell´avv. M. Perrone, per le controinteressate;
Svolgimento del processo
L´Asl di Brindisi ha indetto una gara comunitaria a procedura aperta per l´affidamento in concessione dell´attività di gestione in regime di accreditamento della R.S.A. di Ostuni, con il criterio dell´offerta economicamente più bassa.
All´esito della gara, la Commissione ha stipulato la graduatoria provvisoria finale che riportava al primo posto il R.T.I. M.- S.H. e al secondo posto la R.D.R., odierna ricorrente.
A seguito della verifica dell´anomalia delle offerte, l´amministrazione, il 10 aprile 2015, ha disposto l´aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. M.- S.H..
La ricorrente, con nota del 10 aprile 2015, ha chiesto all´Amministrazione di "annullare e/o revocare"l´aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. e ha invitato il seggio di gara a rivedere la valutazione della propria offerta economica.
L´Amministrazione, il 24 aprile 2015, ha verificato nuovamente l´offerta tecnica della ricorrente e con deliberazione del 18 maggio 2015, è stata dichiarata l´aggiudicazione definitiva della gara in esame in favore del R.T.I. M.- S.H..
Avverso l´aggiudicazione, i verbali di gara e la nota di rigetto dell´istanza di annullamento dell´aggiudicazione provvisoria è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione degli artt. 41 e 42 D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis; violazione dell´art. 5, punto c. 8, del disciplinare di gara; eccesso di potere; erroneo presupposto di fatto; difetto di istruttoria; irragionevolezza; illogicità. 2. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione dell´art. 37 D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis; eccesso di potere; erronea presupposizione; illogicità manifesta; travisamento; carente ed erronea istruttoria. 3. Violazione di legge; violazione dell´art. 3 l. 24171990; violazione della lex specialis; violazione ed erronea applicazione dell´art. 6 disciplinare di gara e del paragrafo 3 del capitolato speciale; eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità; irragionevolezza; contraddittorietà manifesta; erroneo presupposto di fatto.
Deduce la ricorrente: che l´aggiudicataria non possiede il requisito del fatturato specifico di cui punto C.8 del disciplinare; che è stato considerato il fatturato specifico maturato dalla Cooperativa La Rondine, la quale però ha solo affittato la propria azienda alla M.; che si può contare sul fatturato specifico dell´azienda affittata solo per il periodo nel quale è stata nella disponibilità, mentre nel caso in esame si fa riferimento al periodo antecedente; che il requisito in esame attiene all´impresa e non all´azienda; che le società costituenti il R.T.I. hanno partecipato alla gara come raggruppamento di tipo verticale; che nella gara in esame non era configurabile il riparto qualitativo, cioè per tipologia di prestazioni; che erano ammessi solo raggruppamenti di tipo orizzontale; che non è stata correttamente valutata l´offerta tecnica della ricorrente.
La ricorrente ha chiesto anche il risarcimento dei danni individuati nel lucro cessante, danno emergente e danno curriculare.
Con controricorso e ricorso incidentale del 7 luglio 2015 la M. e la S.H. hanno proposto ricorso incidentale degli atti di gara laddove non è stata disposta l´esclusione della ricorrente, deducendo i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione dell´art. 49 D.Lgs. n. 163 del 2006 nonché dell´art. 88 D.P.R. n. 207 del 2010; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e in particolare violazione e falsa applicazione dell´art. 5, punto C.7 e C.8. dell´art. 11 del disciplinare; violazione dell´autovincolo; violazione e falsa applicazione della par condicio; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare nel difetto di istruttoria; carenza di motivazione.
Sostengono le controinteressate: che la ricorrente al momento della domanda di partecipazione non era in possesso dei requisiti relativi al fatturato globale e al fatturato specifico in quanto il contratto di avvalimento con la Fondazione San Raffaele è nullo; che nel contratto di avvalimento non sono state indicate le risorse necessarie ma esclusivamente il requisito del fatturato globale e del fatturato specifico; che comunque il ricorso è inammissibile per mancata impugnativa degli atti del procedimento di gara in relazione ai chiarimento richiesti dalla Commissione alle controinteressate; che con il contratto di affitto si trasferiscono i requisiti; che il contratto stipulato aveva ad oggetto le referenze e i requisiti e che nello stesso si prevedeva espressamente il trasferimento dei requisiti e di fatturato; che, per quanto riguarda le censura relativa al tipo di raggruppamento, le norme del codice dei contratti non si applicano alle fattispecie di tipo concessorio; che comunque non è stato impugnato l´art. 10 del disciplinare che nell´ammettere i raggruppamenti non escludeva i raggruppamenti verticali; che comunque non si tratta di un raggruppamento verticale limitandosi le ricorrenti a indicare le parti del servizio a ciascuna assegnate; che, in relazione alla dedotta mancata attribuzione di alcuni punteggi, il motivo è inammissibile perché determina un sindacato sul merito.
L´Asl, con memoria del 7 luglio 2015, ha dichiarato di non aver ancora provveduto a stipulare il contratto.
Il Comune, con memoria del 7 luglio 2015, ha preannunciato una delibera di revoca dell´aggiudicazione in quanto la società M. è stata interessata da un´informativa antimafia.
La ricorrente, con memoria del 1 dicembre 2015, ha controdedotto avverso il ricorso incidentale, rilevando come il contratto di avvalimento fosse legittimo, in quanto la Fondazione San Raffaele ha dichiarato il proprio fatturato specificatamente e si è obbligata ad assumere la responsabilità solidale.
Con deliberazione n. 1119 del 7 luglio 2015 il Comune ha disposto la revoca dell´aggiudicazione definitiva dell´appalto in questione e con successiva deliberazione n. 1843 del 3 novembre 2015 ha disposto la revoca in autotutela della precedente deliberazione n. 1119 e l´aggiudicazione definitiva dell´appalto in questione in favore del RTI M..
Avverso questo ultimo provvedimento la ricorrente ha proposto i seguenti motivi aggiunti: 1.Violazione di legge; violazione dell´art. 3 L. n. 241 del 1990; carenza di motivazione; eccesso di potere; difetto di istruttoria; irragionevolezza; illogicità; elusione del provvedimento cautelare del Tar Lecce. 2. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione dell´art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 94 e 95 D.Lgs. n. 159 del 2011; violazione ed erronea applicazione dell´art. 91, comma 5, D.Lgs. n. 159 del 2011; violazione dell´art. 9 D.Lgs. n. 231 del 2001; eccesso di potere; illogicità; irragionevolezza; travisamento dei fatti. 3. Violazione di legge; violazione dell´art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990; violazione dell´art. 7 della L. n. 241 del 1990; eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria, sotto altri profili. 4. Illegittimità in via diretta e derivata per gli stessi vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo del giudizio.
Sostiene la ricorrente: che il provvedimento non ha preso in considerazione il giudizio pendente davanti a questo Tribunale sulla legittimità o meno della revoca dell´aggiudicazione; che è stata elusa l´ordinanza di questo Tribunale 511/2015; che l´atto di decadenza dall´aggiudicazione era vincolato, posto che era presente un´interdittiva antimafia; che i successivi provvedimenti non potevano incidere su quello di revoca; che la deliberazione del D.G. della ASL di Brindisi n. 1843 del 3 novembre 2015 è comunque illegittima - in modo particolare nella parte in cui si procede nuovamente a disporre "l´aggiudicazione definitiva dell´affidamento della gestione, in accreditamento istituzionale della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL di Brindisi, alla RTI composta dalla Ditta M. scs di Roma e S.H. scs di Senise (PZ)" - poiché inficiata dagli stessi vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo del giudizio, che vengono integralmente riproposti.
La M. e l´Asl, con due memorie del 15 dicembre 2015, hanno controdedotto in ordine ai motivi aggiunti.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In base ai principi sanciti dall´Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4/2011 e 9/2014) è necessario esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente), che sollevi un´eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell´Amministrazione.
Nel caso in esame, la controinteressata, attuale aggiudicataria, ha rilevato la nullità del contratto di avvalimento sottoscritto dalla ricorrente con la Fondazione San Raffaele, in quanto questo contratto non indica le risorse necessarie ma esclusivamente il requisito del fatturato globale e del fatturato specifico.
In relazione al c.d. avvalimento di garanzia, quale quello in esame, la giurisprudenza ha precisato che "Nelle gare pubbliche, allorquando un´impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un´altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell´obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell´impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l´impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria presta alla ( rectius : mette a disposizione della) impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell´impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l´impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità" (Cons. St., sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038).
In particolare, proprio in quanto i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l´affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l´attuazione dell´appalto sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso di inadempimento, è stato ritenuto che questa funzione viene assolta quando si rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all´ausiliata. Il limite dell´operatività dell´istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore cartolare ed astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell´impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l´attribuzione del requisito di garanzia (cfr. Tar Brescia, sez. II, 7 gennaio 2015, n. 1254).
Posti questi principi, è da rilevare che nel contratto di avvalimento stipulato tra l´attuale ricorrente e la Fondazione San Raffaele è espressamente stabilito che quest´ultima si obbliga a fornire i requisiti richiesti, "nonché a mettere a disposizione, in caso di aggiudicazione, tutte le risorse eventualmente necessarie di cui è carente il concorrente, in particolare il fatturato globale di impresa e fatturato specifico di impresa, per tutta la durata del Contratto, ed anche dell´eventuale periodo di proroga o rinnovo" (art. 3); "si obbliga ad assumere ... la responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell´appalto per le quali opera l´avvalimento" (art. 6).
Inoltre, nella dichiarazione resa ai sensi dell´art. 49 comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006, la Fondazione dichiara, elencandoli, i fatturati globali e specifici ottenuti nel triennio 2011-2013.
Pertanto, non appare revocabile in dubbio, che il contenuto del contratto e della obbligazione è chiaro e sufficientemente specifico; e che la dichiarazione negoziale è idonea ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria ed a garantire in pieno la c.d. società ausiliata.
2. Accertata l´infondatezza del ricorso incidentale escludente, si possono esaminare le censure proposte con il ricorso principale.
Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l´aggiudicataria non possiede i requisiti necessari per la partecipazione, e cioè il fatturato specifico così come richiesto dal bando.
Il motivo è fondato.
Ritiene il Collegio di aderire a quell´orientamento, citato anche dalla difesa della ricorrente, per il quale "con l´affitto d´azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano.
Fra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall´azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilità, e quindi l´affidabilità professionale che ne deriva.
Il fatturato maturato negli anni precedenti la cessione costituisce invece titolo professionale di chi ha in precedenza gestito l´azienda, e non viene trasferito al cessionario.
Da ciò consegue che, come giustamente affermato dall´appellante principale, il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all´aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento" (Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568).
In sostanza, i requisiti di qualificazione sono relativi all´impresa e non all´azienda, sicché i negozi giuridici aventi a oggetto quest´ultima non hanno, come effetto automatico, "il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell´azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un´impresa ad altra impresa nell´esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che determini il definitivo trasferimento di azienda o di un suo ramo. L´affitto dell´azienda, quindi, non implicando un trasferimento definitivo della relativa attività economica, non determina un automatico subentro dell´avente causa nella posizione dell´impresa affittante" (Tar Lecce, III, 14 febbraio 2013, n. 322).
In conclusione, posto che l´aggiudicataria ha affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell´azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, il ricorso principale deve essere accolto con assorbimento degli ulteriori motivi.
3. L´accoglimento del ricorso principale, per la parte impugnatoria, comporta l´accoglimento anche del ricorso per motivi aggiunti (con il quale si contesta la revoca della revoca dell´aggiudicazione e quindi in sostanza si contesta l´aggiudicazione al R.T.I. M.- S.H.) per lo stesso motivo scrutinato sub paragrafo 2, espressamente riproposto con il ricorso per motivi aggiunti, con assorbimento degli ulteriori motivi.
4. La ricorrente chiede anche la condanna dell´amministrazione appaltante alla stipula del contratto, quale risarcimento in forma specifica.
La domanda deve essere accolta, ai sensi dell´art. 124, comma 1, del codice del processo amministrativo, fatta salva la previa verifica del possesso dei prescritti requisiti e previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata.
Accoglimento che appare ampiamente satisfattivo della pretesa azionata dalla ricorrente, sul piano della tutela in forma specifica della lesione lamentata; il che solleva dalla necessità di decidere in ordine alla domanda di risarcimento per equivalente.
5. Le spese, da liquidarsi come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- accoglie il ricorso originario e il ricorso per motivi aggiunti e, per l´effetto, annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati;
- dispone il risarcimento del danno in forma specifica mediante l´aggiudicazione della gara all´odierna ricorrente principale, previe le rituali verifiche (qualora non già effettuate) e previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata;
- respinge il ricorso incidentale.
Condanna le parti intimate a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, di cui metà a carico della ASL Brindisi e metà a carico delle controinteressate solidalmente tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Claudia Lattanzi, Primo Referendario, Estensore
In seguito alla posta in essere di gara comunitaria a procedura aperta per l´affidamento in concessione dell´attività di gestione in regime di accreditamento della R.S.A. di Ostuni, con il criterio dell´offerta economicamente più bassa, la Commissione aveva stipulato la graduatoria provvisoria finale, e, a seguito della verifica dell´anomalia delle offerte, l´amministrazione aveva disposto l´aggiudicazione provvisoria del servizio.
La ricorrente in primo grado aveva quindi chiesto, inutilmente, all´Amministrazione di annullare tale aggiudicazione e, successivamente, aveva proposto ricorso al Tar, lamentando l´illegittimità degli atti impugnati in quanto l´aggiudicataria non avrebbe posseduto il requisito del fatturato specifico di cui al disciplinare; che erroneamente era stato considerato il fatturato specifico maturato da altro ente che però aveva solo affittato la propria azienda all´aggiudicataria; che si sarebbe potuto considerare il fatturato specifico dell´azienda affittata solo per il periodo della reale disponibilità, mentre nel caso in esame era stato fatto riferimento al periodo antecedente; che il requisito in esame riguardava l´impresa e non l´azienda; che le società costituenti il R.T.I. avevano partecipato alla gara come raggruppamento di tipo verticale; che nella gara in esame non era configurabile il riparto qualitativo, cioè per tipologia di prestazioni; che erano ammessi solo raggruppamenti di tipo orizzontale; che non era stata correttamente valutata l´offerta tecnica della ricorrente.
Tali censure erano state contrastate dalla controparte, con ricorso incidentale.
Accertata l´infondatezza del ricorso incidentale, esaminato prioritariamente dal Tar sulla base dei principi sanciti dall´Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4/2011 e 9/2014), il Tar ha esaminato le censure proposte con il ricorso principale ed ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso.
In proposito, il Collegio ha fatto proprio l´orientamento, per il quale con l´affitto d´azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano, precisando che tra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall´azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilità, e quindi l´affidabilità professionale che ne deriva.
Conseguendo a ciò, che il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all´aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento (Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568).
In sostanza, ha precisato il Tar, i requisiti di qualificazione sono relativi all´impresa e non all´azienda, sicché i negozi giuridici aventi a oggetto quest´ultima non hanno, come effetto automatico, "il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell´azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un´impresa ad altra impresa nell´esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che determini il definitivo trasferimento di azienda o di un suo ramo. L´affitto dell´azienda, quindi, non implicando un trasferimento definitivo della relativa attività economica, non determina un automatico subentro dell´avente causa nella posizione dell´impresa affittante" (Tar Lecce, III, 14 febbraio 2013, n. 322).
Per cui, posto che l´aggiudicataria aveva affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell´azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, il ricorso principale è stato accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1708 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.D.R. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paolo Bello e Giovanni Di Cagno, con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Daniele Montinaro in Lecce, Via G. Boccaccio N. 25;
contro
Azienda Sanitaria Locale Brindisi, rappresentata e difesa dall´avv. Pierandrea Piccinni, con domicilio eletto presso lo stesso in Lecce, Via Miglietta, 5 c/o Asl Lecce;
nei confronti di
M. Società Cooperativa Sociale Onlus, S.H. Società Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dall´avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Maria Antonietta Nigro in Lecce, Via Nullo D´Amato,2;
per l´annullamento
della deliberazione del D.G. ASL BR n. 819 del 18.5.2015 con la quale è stata dichiarata l´aggiudicazione definitiva della procedura di gara "per l´affidamento della gestione in accreditamento della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL BR";di tutti i verbali di gara, tra cui i verbali contenenti il provvedimento di ammissione alla procedura di gara (verbali n. 1 del 26.9.2014 e n. 2 del 22.10.2014), i verbali della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, con riferimento alla valutazione della R.D.R. Srl (verbali nn. 8 del 22.10.2014, 9 del 15.1.2015, 10 del 21.1.2015), il verbale della seduta pubblica di verifica delle offerte economiche del 10.2.2015, il verbale di verifica delle offerte anomale del 30.3.2015;del provvedimento di aggiudicazione provvisoria reso in favore del RTI M. - S.H. il 10.4.2015 e del relativo verbale di gara;della nota prot. n. (...) del 28.4.2015 della ASL BR di rigetto dell´istanza di annullamento dell´aggiudicazione provvisoria trasmessa dalla ricorrente e del verbale di verifica istanza di annullamento e/o revoca in autotutela dell´aggiudicazione provvisoria del 24.4.015 con il quale viene confermata la valutazione dell´offerta tecnica della R.D.R. Srl;ove occorra, del quesito n. 2 dei chiarimenti n. 3 di cui alla nota prot. n. (...) dell´11.9.2014, pubblicati dalla stazione appaltante;di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;per la condanna della ASL BR al risarcimento del danno in favore della ricorrente in forma specifica ovvero mediante reintegrazione ex art. 122 c.p.a., previa declaratoria di inefficacia dell´eventuale contratto medio tempore stipulato ed in subordine per equivalente con ristoro di tutti i danni subiti;
con atto di motivi aggiunti depositato in data 1 dicembre 2015,
per l´annullamento
della deliberazione del D.G. ASL BR n. 1843 del 3.11.2015 - mai comunicata alla ricorrente - avente ad oggetto: "Procedura aperta per l´affidamento della gestione in accreditamento della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL BR. Presa d´atto del decreto del Tribunale di Roma sezione misure di prevenzione, in data 27.7.2015 come integrato con provvedimento in data 30.7.2015 ed informativa del Prefetto di Roma n. 212832/Area I bis/O.S.P. del 30.7.2015 nonché del provvedimento prefettizio n.255925/ Area I/O.S.P. del 22.9.2015. Revoca in autotutela della deliberazione n. 1119 del 7.7.2015 di decadenza dell´aggiudicazione definitiva." e dei provvedimenti ivi contenuti, in modo particolare: a) della revoca in autotutela ex art. 21 quinques della L. n. 241 del 1990 della deliberazione n. 1119 del 7.7.2015, recante la decadenza dalla qualità di aggiudicatario definitivo della gara relativa all´affidamento della gestione in accreditamento istituzionale della R.S.A. di Ostuni del RTI M. soc.coop. sociale - S.H. soc.coop. sociale; b) dell´aggiudicazione definitiva della ridetta procedura di gara in favore del RTI M. soc.coop. sociale - S.H. soc.coop. sociale; e, ove occorra, del non conosciuto parere di cui alla nota prot. n. (...) del 8.10.2015 della struttura burocratica dell´Asl di Brindisi; del silenzio-diniego serbato nei confronti del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, trasmesso all´Asl di Brindisi a mezzo pec in data 13.11.2015; di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Brindisi e della M. Società Cooperativa Sociale Onlus e della S.H. Società Cooperativa Sociale;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla M. Società Cooperativa Sociale Onlus e S.H. Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2016 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi l´avv. S. Nitti, in sostituzione degli avv.ti F. P. Bello e G. Di Cagno, per la ricorrente, l´avv. P. Piccinni, per l´Asl, e l´avv. S. Prenna, in sostituzione dell´avv. M. Perrone, per le controinteressate;
Svolgimento del processo
L´Asl di Brindisi ha indetto una gara comunitaria a procedura aperta per l´affidamento in concessione dell´attività di gestione in regime di accreditamento della R.S.A. di Ostuni, con il criterio dell´offerta economicamente più bassa.
All´esito della gara, la Commissione ha stipulato la graduatoria provvisoria finale che riportava al primo posto il R.T.I. M.- S.H. e al secondo posto la R.D.R., odierna ricorrente.
A seguito della verifica dell´anomalia delle offerte, l´amministrazione, il 10 aprile 2015, ha disposto l´aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. M.- S.H..
La ricorrente, con nota del 10 aprile 2015, ha chiesto all´Amministrazione di "annullare e/o revocare"l´aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. e ha invitato il seggio di gara a rivedere la valutazione della propria offerta economica.
L´Amministrazione, il 24 aprile 2015, ha verificato nuovamente l´offerta tecnica della ricorrente e con deliberazione del 18 maggio 2015, è stata dichiarata l´aggiudicazione definitiva della gara in esame in favore del R.T.I. M.- S.H..
Avverso l´aggiudicazione, i verbali di gara e la nota di rigetto dell´istanza di annullamento dell´aggiudicazione provvisoria è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione degli artt. 41 e 42 D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis; violazione dell´art. 5, punto c. 8, del disciplinare di gara; eccesso di potere; erroneo presupposto di fatto; difetto di istruttoria; irragionevolezza; illogicità. 2. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione dell´art. 37 D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis; eccesso di potere; erronea presupposizione; illogicità manifesta; travisamento; carente ed erronea istruttoria. 3. Violazione di legge; violazione dell´art. 3 l. 24171990; violazione della lex specialis; violazione ed erronea applicazione dell´art. 6 disciplinare di gara e del paragrafo 3 del capitolato speciale; eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità; irragionevolezza; contraddittorietà manifesta; erroneo presupposto di fatto.
Deduce la ricorrente: che l´aggiudicataria non possiede il requisito del fatturato specifico di cui punto C.8 del disciplinare; che è stato considerato il fatturato specifico maturato dalla Cooperativa La Rondine, la quale però ha solo affittato la propria azienda alla M.; che si può contare sul fatturato specifico dell´azienda affittata solo per il periodo nel quale è stata nella disponibilità, mentre nel caso in esame si fa riferimento al periodo antecedente; che il requisito in esame attiene all´impresa e non all´azienda; che le società costituenti il R.T.I. hanno partecipato alla gara come raggruppamento di tipo verticale; che nella gara in esame non era configurabile il riparto qualitativo, cioè per tipologia di prestazioni; che erano ammessi solo raggruppamenti di tipo orizzontale; che non è stata correttamente valutata l´offerta tecnica della ricorrente.
La ricorrente ha chiesto anche il risarcimento dei danni individuati nel lucro cessante, danno emergente e danno curriculare.
Con controricorso e ricorso incidentale del 7 luglio 2015 la M. e la S.H. hanno proposto ricorso incidentale degli atti di gara laddove non è stata disposta l´esclusione della ricorrente, deducendo i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione dell´art. 49 D.Lgs. n. 163 del 2006 nonché dell´art. 88 D.P.R. n. 207 del 2010; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e in particolare violazione e falsa applicazione dell´art. 5, punto C.7 e C.8. dell´art. 11 del disciplinare; violazione dell´autovincolo; violazione e falsa applicazione della par condicio; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare nel difetto di istruttoria; carenza di motivazione.
Sostengono le controinteressate: che la ricorrente al momento della domanda di partecipazione non era in possesso dei requisiti relativi al fatturato globale e al fatturato specifico in quanto il contratto di avvalimento con la Fondazione San Raffaele è nullo; che nel contratto di avvalimento non sono state indicate le risorse necessarie ma esclusivamente il requisito del fatturato globale e del fatturato specifico; che comunque il ricorso è inammissibile per mancata impugnativa degli atti del procedimento di gara in relazione ai chiarimento richiesti dalla Commissione alle controinteressate; che con il contratto di affitto si trasferiscono i requisiti; che il contratto stipulato aveva ad oggetto le referenze e i requisiti e che nello stesso si prevedeva espressamente il trasferimento dei requisiti e di fatturato; che, per quanto riguarda le censura relativa al tipo di raggruppamento, le norme del codice dei contratti non si applicano alle fattispecie di tipo concessorio; che comunque non è stato impugnato l´art. 10 del disciplinare che nell´ammettere i raggruppamenti non escludeva i raggruppamenti verticali; che comunque non si tratta di un raggruppamento verticale limitandosi le ricorrenti a indicare le parti del servizio a ciascuna assegnate; che, in relazione alla dedotta mancata attribuzione di alcuni punteggi, il motivo è inammissibile perché determina un sindacato sul merito.
L´Asl, con memoria del 7 luglio 2015, ha dichiarato di non aver ancora provveduto a stipulare il contratto.
Il Comune, con memoria del 7 luglio 2015, ha preannunciato una delibera di revoca dell´aggiudicazione in quanto la società M. è stata interessata da un´informativa antimafia.
La ricorrente, con memoria del 1 dicembre 2015, ha controdedotto avverso il ricorso incidentale, rilevando come il contratto di avvalimento fosse legittimo, in quanto la Fondazione San Raffaele ha dichiarato il proprio fatturato specificatamente e si è obbligata ad assumere la responsabilità solidale.
Con deliberazione n. 1119 del 7 luglio 2015 il Comune ha disposto la revoca dell´aggiudicazione definitiva dell´appalto in questione e con successiva deliberazione n. 1843 del 3 novembre 2015 ha disposto la revoca in autotutela della precedente deliberazione n. 1119 e l´aggiudicazione definitiva dell´appalto in questione in favore del RTI M..
Avverso questo ultimo provvedimento la ricorrente ha proposto i seguenti motivi aggiunti: 1.Violazione di legge; violazione dell´art. 3 L. n. 241 del 1990; carenza di motivazione; eccesso di potere; difetto di istruttoria; irragionevolezza; illogicità; elusione del provvedimento cautelare del Tar Lecce. 2. Violazione di legge; violazione ed erronea applicazione dell´art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 94 e 95 D.Lgs. n. 159 del 2011; violazione ed erronea applicazione dell´art. 91, comma 5, D.Lgs. n. 159 del 2011; violazione dell´art. 9 D.Lgs. n. 231 del 2001; eccesso di potere; illogicità; irragionevolezza; travisamento dei fatti. 3. Violazione di legge; violazione dell´art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990; violazione dell´art. 7 della L. n. 241 del 1990; eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria, sotto altri profili. 4. Illegittimità in via diretta e derivata per gli stessi vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo del giudizio.
Sostiene la ricorrente: che il provvedimento non ha preso in considerazione il giudizio pendente davanti a questo Tribunale sulla legittimità o meno della revoca dell´aggiudicazione; che è stata elusa l´ordinanza di questo Tribunale 511/2015; che l´atto di decadenza dall´aggiudicazione era vincolato, posto che era presente un´interdittiva antimafia; che i successivi provvedimenti non potevano incidere su quello di revoca; che la deliberazione del D.G. della ASL di Brindisi n. 1843 del 3 novembre 2015 è comunque illegittima - in modo particolare nella parte in cui si procede nuovamente a disporre "l´aggiudicazione definitiva dell´affidamento della gestione, in accreditamento istituzionale della R.S.A. di Ostuni, ubicata nell´ambito territoriale della ASL di Brindisi, alla RTI composta dalla Ditta M. scs di Roma e S.H. scs di Senise (PZ)" - poiché inficiata dagli stessi vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo del giudizio, che vengono integralmente riproposti.
La M. e l´Asl, con due memorie del 15 dicembre 2015, hanno controdedotto in ordine ai motivi aggiunti.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie.
Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In base ai principi sanciti dall´Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4/2011 e 9/2014) è necessario esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente), che sollevi un´eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell´Amministrazione.
Nel caso in esame, la controinteressata, attuale aggiudicataria, ha rilevato la nullità del contratto di avvalimento sottoscritto dalla ricorrente con la Fondazione San Raffaele, in quanto questo contratto non indica le risorse necessarie ma esclusivamente il requisito del fatturato globale e del fatturato specifico.
In relazione al c.d. avvalimento di garanzia, quale quello in esame, la giurisprudenza ha precisato che "Nelle gare pubbliche, allorquando un´impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un´altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell´obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell´impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l´impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria presta alla ( rectius : mette a disposizione della) impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell´impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l´impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità" (Cons. St., sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038).
In particolare, proprio in quanto i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l´affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l´attuazione dell´appalto sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso di inadempimento, è stato ritenuto che questa funzione viene assolta quando si rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all´ausiliata. Il limite dell´operatività dell´istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore cartolare ed astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell´impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l´attribuzione del requisito di garanzia (cfr. Tar Brescia, sez. II, 7 gennaio 2015, n. 1254).
Posti questi principi, è da rilevare che nel contratto di avvalimento stipulato tra l´attuale ricorrente e la Fondazione San Raffaele è espressamente stabilito che quest´ultima si obbliga a fornire i requisiti richiesti, "nonché a mettere a disposizione, in caso di aggiudicazione, tutte le risorse eventualmente necessarie di cui è carente il concorrente, in particolare il fatturato globale di impresa e fatturato specifico di impresa, per tutta la durata del Contratto, ed anche dell´eventuale periodo di proroga o rinnovo" (art. 3); "si obbliga ad assumere ... la responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell´appalto per le quali opera l´avvalimento" (art. 6).
Inoltre, nella dichiarazione resa ai sensi dell´art. 49 comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006, la Fondazione dichiara, elencandoli, i fatturati globali e specifici ottenuti nel triennio 2011-2013.
Pertanto, non appare revocabile in dubbio, che il contenuto del contratto e della obbligazione è chiaro e sufficientemente specifico; e che la dichiarazione negoziale è idonea ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria ed a garantire in pieno la c.d. società ausiliata.
2. Accertata l´infondatezza del ricorso incidentale escludente, si possono esaminare le censure proposte con il ricorso principale.
Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l´aggiudicataria non possiede i requisiti necessari per la partecipazione, e cioè il fatturato specifico così come richiesto dal bando.
Il motivo è fondato.
Ritiene il Collegio di aderire a quell´orientamento, citato anche dalla difesa della ricorrente, per il quale "con l´affitto d´azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano.
Fra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall´azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilità, e quindi l´affidabilità professionale che ne deriva.
Il fatturato maturato negli anni precedenti la cessione costituisce invece titolo professionale di chi ha in precedenza gestito l´azienda, e non viene trasferito al cessionario.
Da ciò consegue che, come giustamente affermato dall´appellante principale, il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all´aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento" (Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568).
In sostanza, i requisiti di qualificazione sono relativi all´impresa e non all´azienda, sicché i negozi giuridici aventi a oggetto quest´ultima non hanno, come effetto automatico, "il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell´azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un´impresa ad altra impresa nell´esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che determini il definitivo trasferimento di azienda o di un suo ramo. L´affitto dell´azienda, quindi, non implicando un trasferimento definitivo della relativa attività economica, non determina un automatico subentro dell´avente causa nella posizione dell´impresa affittante" (Tar Lecce, III, 14 febbraio 2013, n. 322).
In conclusione, posto che l´aggiudicataria ha affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell´azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, il ricorso principale deve essere accolto con assorbimento degli ulteriori motivi.
3. L´accoglimento del ricorso principale, per la parte impugnatoria, comporta l´accoglimento anche del ricorso per motivi aggiunti (con il quale si contesta la revoca della revoca dell´aggiudicazione e quindi in sostanza si contesta l´aggiudicazione al R.T.I. M.- S.H.) per lo stesso motivo scrutinato sub paragrafo 2, espressamente riproposto con il ricorso per motivi aggiunti, con assorbimento degli ulteriori motivi.
4. La ricorrente chiede anche la condanna dell´amministrazione appaltante alla stipula del contratto, quale risarcimento in forma specifica.
La domanda deve essere accolta, ai sensi dell´art. 124, comma 1, del codice del processo amministrativo, fatta salva la previa verifica del possesso dei prescritti requisiti e previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata.
Accoglimento che appare ampiamente satisfattivo della pretesa azionata dalla ricorrente, sul piano della tutela in forma specifica della lesione lamentata; il che solleva dalla necessità di decidere in ordine alla domanda di risarcimento per equivalente.
5. Le spese, da liquidarsi come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- accoglie il ricorso originario e il ricorso per motivi aggiunti e, per l´effetto, annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati;
- dispone il risarcimento del danno in forma specifica mediante l´aggiudicazione della gara all´odierna ricorrente principale, previe le rituali verifiche (qualora non già effettuate) e previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata;
- respinge il ricorso incidentale.
Condanna le parti intimate a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, di cui metà a carico della ASL Brindisi e metà a carico delle controinteressate solidalmente tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Claudia Lattanzi, Primo Referendario, Estensore
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