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Gara pubblica, preavviso rigetto non autonomamente impugnabile
Lo ha ribadito il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 13/06/2016, n. 2522, precisando anche che il preavviso di ricorso previsto dall´art. 243-bis non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell´Amministrazione né di sospensione della procedura, ma neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto.
Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva, come ha fatto nel caso di specie, senza attendere l´esito del riesame.
Il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all´istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l´impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela: la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione e, per converso, la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione.
Questa tesi si basa sul chiaro disposto dell´art. 243-bis, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che "il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all´atto cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti".
Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ed è ben possibile impugnare quest´ultimo senza contestare giudizialmente il diniego.
L´impugnazione del diniego di autotutela esplica, infatti, un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176; cfr. anche Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; V, 26 settembre 2014, n. 4830 e 25 giugno 2014, n. 3203).
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9967 del 2015, proposto da:
Comune di Aprilia, rappresentato e difeso dall´avv. Antonio Martini, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, corso Trieste, 109;
contro
A.T. S.r.l. in proprio e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dall´avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l´avv. Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;
A. Spa;
I.U. S.r.l., rappresentata e difesa dall´avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
sul ricorso numero di registro generale 10711 del 2015, proposto da:
I.U. Srl, rappresentata e difesa dall´avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
A.T. Srl in proprio e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dall´avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l´avv. Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;
A.E.S. Spa;
nei confronti di
Comune di Aprilia;
per la riforma
quanto al ricorso n. 9967 del 2015 e al ricorso n. 10711 del 2015:
della sentenza breve del T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, n. 00670/2015, resa tra le parti, concernente l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.T. S.r.l. in proprio e quale mandataria ATI e di I.U. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Antonio Martini, Andrea Del Vecchio, su delega dell´avvocato Andrea Calzolaio, e Mario Sanino;
Svolgimento del processo
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, Sez. I, con la sentenza 23 ottobre 2015, n. 670, ha dichiarato in parte improcedibile ed in parte ha accolto il ricorso proposto dall´attuale parte appellata A.T. s.r.l., annullando i provvedimenti impugnati connessi alla procedura aperta per l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extra-tributarie e patrimoniali dell´ente comunale, nonché l´affidamento del servizio di supporto tecnico operativo finalizzato al contrasto dell´evasione e/o elusione delle entrate comunali.
Il TAR ha rilevato sinteticamente l´ insussistenza delle condizioni richieste per la nomina di un commissario esterno, e ciò in ragione della "capienza" della pianta organica (7 dirigenti; 9 responsabili di posizioni organizzative e 23 funzionari) rispetto alla preliminare necessità di accedere a professionalità adeguate interne all´amministrazione; nonché la dedotta carenza di specifica attitudine con riguardo alla nominata componente esterna.
Per il TAR, siffatto esito produce il travolgimento di tutte le operazioni di gara.
L´appellante Comune di Aprilia contestava la sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi d´appello:
- Violazione e falsa applicazione dell´art. 35, lett. c), c.p.a. - Improcedibilità del ricorso proposto dalla A.T. srl per difetto di impugnazione della determina n. 57- n. 708-2015 del registro generale, adottata in data 19 maggio dal Dirigente del settore il finanze e tributi, con la quale è stata approvata la nuova graduatoria della procedura aperta per l´affidamento del servizio riscossione tributi indetta con D.D. n. 1992 del 18.12.2014;
- Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell´art. 282, comma 2, d.P.R. n. 2017-2010 - Infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo - Inammissibilità della censura relativa al difetto di professionalità del membro esterno della commissione;
- Applicabilità dell´art 30 D.Lgs. n. 163 del 2006 con la conseguente esclusione della normativa di cui all´art 84 del decreto citato.
Con l´appello in esame si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado e si riproponevano tutte le eccezioni e le difese formulate dal Comune in primo grado, assorbite dal TAR.
L´appellante società I.I.C.A. Srl contestava la sentenza del TAR, deducendone anch´essa l´erroneità per mancato accoglimento della preliminare eccezione di improcedibilità e per avere accolto il quinto motivo del ricorso di primo grado concernente la nomina di un commissario esterno.
Con l´appello in esame chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva l´appellata A.T. s.r.l., chiedendo il rigetto degli appelli.
All´udienza pubblica del 22 marzo 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, deve essere disposta la riunione degli appelli in epigrafe indicati, ex art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la medesima sentenza del TAR.
2. Il Collegio rileva in punto di fatto che l´oggetto del giudizio riguarda l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extra-tributarie e patrimoniali dell´ente comunale, nonché per l´affidamento del servizio di supporto tecnico-operativo finalizzato al contrasto dell´evasione e dell´elusione delle entrate comunali, attraverso una procedura aperta con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, indetta in data 18.11.2014 dal Comune di Aprilia con la determina dirigenziale n. 1992-2014.
Il disciplinare di gara stabilisce, per quanto è qui di interesse, che la gara verrà aggiudicata da "commissione giudicatrice nominata ai sensi dell´art. 84 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 e, infatti, l´Amministrazione ha svolto l´attività di accertamento della carenza nell´organico del Comune di Aprilia di professionalità adeguate a comporre la Commissione, nominando un membro esterno rispetto all´organico dell´ente comunale con determina 23.1.2015, n. 115, la dott.ssa A.I., Capo di Gabinetto del Sindaco del vicino Comune di Genzano di Roma.
3. Passando all´esame del primo motivo d´appello, comune ad entrambi gli appellanti principali, si deve innanzitutto rilevare che come di recente enunciato da questo Consiglio di Stato (sez. V, 25 febbraio 2016, n. 771 e Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall´art. 243-bis non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell´Amministrazione né di sospensione della procedura, ma neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto.
Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva, come ha fatto nel caso di specie, senza attendere l´esito del riesame.
Il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all´istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l´impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela: la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione e, per converso, la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione.
Questa tesi si basa sul chiaro disposto dell´art. 243-bis, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che "il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all´atto cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti".
Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ed è ben possibile impugnare quest´ultimo senza contestare giudizialmente il diniego.
L´impugnazione del diniego di autotutela esplica, infatti, un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176; cfr. anche Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; V, 26 settembre 2014, n. 4830 e 25 giugno 2014, n. 3203).
Nel caso in esame, inoltre (ed in questo risiede la peculiarità della vicenda in ordine al primo motivo d´appello), il Dirigente ha riconvocato appositamente la Commissione a seguito dell´informativa ex art. 243-bis presentata dall´appellata A.T. s.r.l. (come risulta dal "considerato" contenuto nella determina n. 57-708 del 19.5.2015), adottando anche tale determina per disporre la "rettifica dei punteggi oggetto dell´aggiudicazione definitiva, di cui alla determinazione n. 491-2015 con riferimento al criterio di valutazione non discrezionale n. 4" (cfr. doc. 15, verbale n. 7, pag. 2, in atti).
Pertanto, il provvedimento sopravvenuto a seguito di ricorso ex art. 243-bis ha avuto esito parzialmente favorevole all´originario ricorrente in primo grado, rettificando la mancata attribuzione di un punteggio non discrezionale di 3 punti, che la Commissione non aveva inizialmente attribuito alla A.T. s.r.l.
E´ evidente che il contenuto di tale provvedimento sopravvenuto a seguito di ricorso ex art. 243-bis è limitato soltanto a tale modifica del punteggio, peraltro senza alcuna nuova comparazione delle offerte né una nuova motivazione dei giudizi; inoltre, tale modifica è favorevole allo stesso ricorrente in primo grado, che non aveva interesse dunque ad impugnarlo per tale parte.
Pertanto, il contenuto della determina n. 57-708 del 19.5.2015 non può incidere sulla natura dell´atto emesso a seguito di preavviso di ricorso che, nella specie, rimane, alla luce degli insegnamenti giurisprudenziali sopra richiamati, un mero provvedimento di diniego di autotutela il quale esplica, come detto, una mera funzione processuale.
4. Il secondo motivo d´appello, comune ad entrambi gli appellanti principali, riguarda la nomina del membro esterno della Commissione di gara.
Deve esser premesso, come ha chiarito l´Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13) qualora sia indetta una gara per l´affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, anche in assenza di un espresso richiamo nel bando, sono applicabili le disposizioni di cui all´art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
La stessa regola di principio deve intendersi valere anche per la disposizione di cui all´art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, atteso che tale scelta del legislatore di ricorrere in via prioritaria nell´ambito della stessa Amministrazione e soltanto ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, di nominare commissari esterni, è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni.
Tali finalità è evidentemente comune sia agli appalti di servizi sia alle concessioni di servizi, rendendo pertanto indifferente, ai fini della valutazione di tale motivo d´appello, l´appartenenza della presente procedura di affidamento all´una o all´altra categoria.
Nel caso di specie, inoltre, come si è già detto, la stessa Amministrazione si era auto-vincolata, negli atti allegati all´atto di indizione della procedura di cui alla determina dirigenziale n. 1992-2014 (nel disciplinare di gara, in specifico) a stabilire che la gara verrà aggiudicata da "commissione giudicatrice nominata ai sensi dell´art. 84 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163", senza alcuna limitazione quanto ai commi applicabili.
Nella determina di nomina della Commissione 23 gennaio 2015, n. 115 si dà atto che "a seguito dì apposita richiesta con Nota Prot. n. 4810/2015, si è riscontrata l´impossibilità della P.O. del settore interessato ad assumere l´incarico quale membro della Commissione Giudicatrice del Bando" e si afferma che "l´Ente non possiede in organico altre specifiche professionalità con competenza inerente la realizzazione dell´appalto oggetto di gara".
Tale atto di nomina deve intendersi illegittimo, come ha condivisibilmente affermato il TAR, a prescindere dalla questione della competenza specifica posseduta dal membro esterno successivamente nominato, pure contestato ma sul quale è possibile prescindere per economia processuale.
Infatti, in primo luogo, la presenza di adeguate professionalità interne è attestata proprio dall´esistenza del funzionario interpellato, Annalisa Di Grazia, la cui indisponibilità è enunciata dal Dirigente in modo apodittico e, senza altre indicazioni che evidenzino l´impossibilità oggettiva della predetta a essere parte della Commissione di gara per cui è causa; trattandosi di adempiere ad una funzione dell´ufficio ricoperto, ci si trova di fonte ad un atto palesemente viziato per difetto di motivazione e di istruttoria, come nella sostanza ha eccepito l´attuale appellata Andreani in primo grado, rendendo già ex se illegittima la nomina di commissari esterni.
Peraltro, ed in secondo luogo, parte ricorrente già in primo grado ha dimostrato la sussistenza, nell´ambito del Comune di Aprilia, di un gran numero di funzionari che avrebbero potuto e dovuto essere presi in considerazione, non solo nella Pianta organica del Settore Finanze e Tributi (depositata dal Comune in primo grado), ma in tutta la Stazione appaltante, come afferma l´art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
Parte ricorrente in primo grado ha dimostrato la sussistenza di funzionari di altri settori che hanno già gestito procedure di appalto (come la funzionaria preposta alla PO presso il Servizio Ecologia e Ambiente che è stata anche funzionario contabile) e che avrebbero dovuto essere presi evidentemente in considerazione prima di ricorrere ad un membro esterno.
Pertanto, anche sotto questo profilo, ci si trova di fonte ad un atto palesemente viziato per difetto di motivazione e di istruttoria, come nella sostanza ha eccepito l´attuale appellata Andreani in primo grado.
Né vale ritenere applicabile nella specie direttamente l´art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici (d.P.R. n. 207-2010), posto che tale norma stabilisce soltanto che è possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell´articolo 84, comma 8, secondo periodo, del codice, nel caso di contratti di cui all´articolo 300, comma 2, lettera b) ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a 1.000.000 di Euro.
In tale situazione, l´art. 84, comma 8, cui il citato art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici rinvia espressamente, prevede ("negli altri casi previsti dal regolamento", appunto) che si possa ricorrere a Commissari cd. esterni, soltanto nel caso in cui "ricorrono esigenze oggettive e comprovate".
Pertanto, anche volendo ritenere non applicabile il presupposto fondamentale del previo riscontro dell´assenza di adeguate professionalità all´interno dell´Amministrazione nel servizio oggetto della procedura di gara in esame, in quanto di importo superiore a 1.000.000 di Euro, ex art. 282, comma 2, d.P.R. n. 207-2010, occorrerebbe pur sempre indicare le esigenze oggettive e comprovate che hanno indotto l´Amministrazione a ricorrere a Commissari esterni ; esigenze che, nella specie non sono state in alcun modo né valutate, tantomeno dimostrate, a riprova di una nomina certamente illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.
5. Gli ulteriori motivi di ricorso di primo grado, peraltro non formalmente riproposti dall´appellata A.T. s.r.l., che si è limitata a ribattere alle eccezioni e alle difese di primo grado riproposte dall´appellante Comune di Aprilia, ma non ha formulato apposita istanza ex art. 101, comma 2, c.p.a., restano dunque assorbiti, come già rilevato dal TAR.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, gli appelli devono essere respinti, in quanto infondati.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe indicati, li respinge.
Condanna le parti appellanti al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in Euro 5000,00, oltre accessori di legge, a carico di ciascuna parte, in favore dell´appellata A.T. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva, come ha fatto nel caso di specie, senza attendere l´esito del riesame.
Il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all´istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l´impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela: la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione e, per converso, la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione.
Questa tesi si basa sul chiaro disposto dell´art. 243-bis, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che "il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all´atto cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti".
Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ed è ben possibile impugnare quest´ultimo senza contestare giudizialmente il diniego.
L´impugnazione del diniego di autotutela esplica, infatti, un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176; cfr. anche Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; V, 26 settembre 2014, n. 4830 e 25 giugno 2014, n. 3203).
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9967 del 2015, proposto da:
Comune di Aprilia, rappresentato e difeso dall´avv. Antonio Martini, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, corso Trieste, 109;
contro
A.T. S.r.l. in proprio e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dall´avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l´avv. Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;
A. Spa;
I.U. S.r.l., rappresentata e difesa dall´avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
sul ricorso numero di registro generale 10711 del 2015, proposto da:
I.U. Srl, rappresentata e difesa dall´avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
A.T. Srl in proprio e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dall´avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l´avv. Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;
A.E.S. Spa;
nei confronti di
Comune di Aprilia;
per la riforma
quanto al ricorso n. 9967 del 2015 e al ricorso n. 10711 del 2015:
della sentenza breve del T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, n. 00670/2015, resa tra le parti, concernente l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.T. S.r.l. in proprio e quale mandataria ATI e di I.U. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Antonio Martini, Andrea Del Vecchio, su delega dell´avvocato Andrea Calzolaio, e Mario Sanino;
Svolgimento del processo
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, Sez. I, con la sentenza 23 ottobre 2015, n. 670, ha dichiarato in parte improcedibile ed in parte ha accolto il ricorso proposto dall´attuale parte appellata A.T. s.r.l., annullando i provvedimenti impugnati connessi alla procedura aperta per l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extra-tributarie e patrimoniali dell´ente comunale, nonché l´affidamento del servizio di supporto tecnico operativo finalizzato al contrasto dell´evasione e/o elusione delle entrate comunali.
Il TAR ha rilevato sinteticamente l´ insussistenza delle condizioni richieste per la nomina di un commissario esterno, e ciò in ragione della "capienza" della pianta organica (7 dirigenti; 9 responsabili di posizioni organizzative e 23 funzionari) rispetto alla preliminare necessità di accedere a professionalità adeguate interne all´amministrazione; nonché la dedotta carenza di specifica attitudine con riguardo alla nominata componente esterna.
Per il TAR, siffatto esito produce il travolgimento di tutte le operazioni di gara.
L´appellante Comune di Aprilia contestava la sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi d´appello:
- Violazione e falsa applicazione dell´art. 35, lett. c), c.p.a. - Improcedibilità del ricorso proposto dalla A.T. srl per difetto di impugnazione della determina n. 57- n. 708-2015 del registro generale, adottata in data 19 maggio dal Dirigente del settore il finanze e tributi, con la quale è stata approvata la nuova graduatoria della procedura aperta per l´affidamento del servizio riscossione tributi indetta con D.D. n. 1992 del 18.12.2014;
- Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell´art. 282, comma 2, d.P.R. n. 2017-2010 - Infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo - Inammissibilità della censura relativa al difetto di professionalità del membro esterno della commissione;
- Applicabilità dell´art 30 D.Lgs. n. 163 del 2006 con la conseguente esclusione della normativa di cui all´art 84 del decreto citato.
Con l´appello in esame si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado e si riproponevano tutte le eccezioni e le difese formulate dal Comune in primo grado, assorbite dal TAR.
L´appellante società I.I.C.A. Srl contestava la sentenza del TAR, deducendone anch´essa l´erroneità per mancato accoglimento della preliminare eccezione di improcedibilità e per avere accolto il quinto motivo del ricorso di primo grado concernente la nomina di un commissario esterno.
Con l´appello in esame chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva l´appellata A.T. s.r.l., chiedendo il rigetto degli appelli.
All´udienza pubblica del 22 marzo 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, deve essere disposta la riunione degli appelli in epigrafe indicati, ex art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la medesima sentenza del TAR.
2. Il Collegio rileva in punto di fatto che l´oggetto del giudizio riguarda l´affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extra-tributarie e patrimoniali dell´ente comunale, nonché per l´affidamento del servizio di supporto tecnico-operativo finalizzato al contrasto dell´evasione e dell´elusione delle entrate comunali, attraverso una procedura aperta con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, indetta in data 18.11.2014 dal Comune di Aprilia con la determina dirigenziale n. 1992-2014.
Il disciplinare di gara stabilisce, per quanto è qui di interesse, che la gara verrà aggiudicata da "commissione giudicatrice nominata ai sensi dell´art. 84 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 e, infatti, l´Amministrazione ha svolto l´attività di accertamento della carenza nell´organico del Comune di Aprilia di professionalità adeguate a comporre la Commissione, nominando un membro esterno rispetto all´organico dell´ente comunale con determina 23.1.2015, n. 115, la dott.ssa A.I., Capo di Gabinetto del Sindaco del vicino Comune di Genzano di Roma.
3. Passando all´esame del primo motivo d´appello, comune ad entrambi gli appellanti principali, si deve innanzitutto rilevare che come di recente enunciato da questo Consiglio di Stato (sez. V, 25 febbraio 2016, n. 771 e Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall´art. 243-bis non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell´Amministrazione né di sospensione della procedura, ma neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto.
Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull´esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all´aggiudicazione definitiva, come ha fatto nel caso di specie, senza attendere l´esito del riesame.
Il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all´istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l´impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela: la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione e, per converso, la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione.
Questa tesi si basa sul chiaro disposto dell´art. 243-bis, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che "il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all´atto cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti".
Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ed è ben possibile impugnare quest´ultimo senza contestare giudizialmente il diniego.
L´impugnazione del diniego di autotutela esplica, infatti, un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176; cfr. anche Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; V, 26 settembre 2014, n. 4830 e 25 giugno 2014, n. 3203).
Nel caso in esame, inoltre (ed in questo risiede la peculiarità della vicenda in ordine al primo motivo d´appello), il Dirigente ha riconvocato appositamente la Commissione a seguito dell´informativa ex art. 243-bis presentata dall´appellata A.T. s.r.l. (come risulta dal "considerato" contenuto nella determina n. 57-708 del 19.5.2015), adottando anche tale determina per disporre la "rettifica dei punteggi oggetto dell´aggiudicazione definitiva, di cui alla determinazione n. 491-2015 con riferimento al criterio di valutazione non discrezionale n. 4" (cfr. doc. 15, verbale n. 7, pag. 2, in atti).
Pertanto, il provvedimento sopravvenuto a seguito di ricorso ex art. 243-bis ha avuto esito parzialmente favorevole all´originario ricorrente in primo grado, rettificando la mancata attribuzione di un punteggio non discrezionale di 3 punti, che la Commissione non aveva inizialmente attribuito alla A.T. s.r.l.
E´ evidente che il contenuto di tale provvedimento sopravvenuto a seguito di ricorso ex art. 243-bis è limitato soltanto a tale modifica del punteggio, peraltro senza alcuna nuova comparazione delle offerte né una nuova motivazione dei giudizi; inoltre, tale modifica è favorevole allo stesso ricorrente in primo grado, che non aveva interesse dunque ad impugnarlo per tale parte.
Pertanto, il contenuto della determina n. 57-708 del 19.5.2015 non può incidere sulla natura dell´atto emesso a seguito di preavviso di ricorso che, nella specie, rimane, alla luce degli insegnamenti giurisprudenziali sopra richiamati, un mero provvedimento di diniego di autotutela il quale esplica, come detto, una mera funzione processuale.
4. Il secondo motivo d´appello, comune ad entrambi gli appellanti principali, riguarda la nomina del membro esterno della Commissione di gara.
Deve esser premesso, come ha chiarito l´Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13) qualora sia indetta una gara per l´affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, anche in assenza di un espresso richiamo nel bando, sono applicabili le disposizioni di cui all´art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
La stessa regola di principio deve intendersi valere anche per la disposizione di cui all´art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, atteso che tale scelta del legislatore di ricorrere in via prioritaria nell´ambito della stessa Amministrazione e soltanto ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, di nominare commissari esterni, è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni.
Tali finalità è evidentemente comune sia agli appalti di servizi sia alle concessioni di servizi, rendendo pertanto indifferente, ai fini della valutazione di tale motivo d´appello, l´appartenenza della presente procedura di affidamento all´una o all´altra categoria.
Nel caso di specie, inoltre, come si è già detto, la stessa Amministrazione si era auto-vincolata, negli atti allegati all´atto di indizione della procedura di cui alla determina dirigenziale n. 1992-2014 (nel disciplinare di gara, in specifico) a stabilire che la gara verrà aggiudicata da "commissione giudicatrice nominata ai sensi dell´art. 84 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163", senza alcuna limitazione quanto ai commi applicabili.
Nella determina di nomina della Commissione 23 gennaio 2015, n. 115 si dà atto che "a seguito dì apposita richiesta con Nota Prot. n. 4810/2015, si è riscontrata l´impossibilità della P.O. del settore interessato ad assumere l´incarico quale membro della Commissione Giudicatrice del Bando" e si afferma che "l´Ente non possiede in organico altre specifiche professionalità con competenza inerente la realizzazione dell´appalto oggetto di gara".
Tale atto di nomina deve intendersi illegittimo, come ha condivisibilmente affermato il TAR, a prescindere dalla questione della competenza specifica posseduta dal membro esterno successivamente nominato, pure contestato ma sul quale è possibile prescindere per economia processuale.
Infatti, in primo luogo, la presenza di adeguate professionalità interne è attestata proprio dall´esistenza del funzionario interpellato, Annalisa Di Grazia, la cui indisponibilità è enunciata dal Dirigente in modo apodittico e, senza altre indicazioni che evidenzino l´impossibilità oggettiva della predetta a essere parte della Commissione di gara per cui è causa; trattandosi di adempiere ad una funzione dell´ufficio ricoperto, ci si trova di fonte ad un atto palesemente viziato per difetto di motivazione e di istruttoria, come nella sostanza ha eccepito l´attuale appellata Andreani in primo grado, rendendo già ex se illegittima la nomina di commissari esterni.
Peraltro, ed in secondo luogo, parte ricorrente già in primo grado ha dimostrato la sussistenza, nell´ambito del Comune di Aprilia, di un gran numero di funzionari che avrebbero potuto e dovuto essere presi in considerazione, non solo nella Pianta organica del Settore Finanze e Tributi (depositata dal Comune in primo grado), ma in tutta la Stazione appaltante, come afferma l´art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
Parte ricorrente in primo grado ha dimostrato la sussistenza di funzionari di altri settori che hanno già gestito procedure di appalto (come la funzionaria preposta alla PO presso il Servizio Ecologia e Ambiente che è stata anche funzionario contabile) e che avrebbero dovuto essere presi evidentemente in considerazione prima di ricorrere ad un membro esterno.
Pertanto, anche sotto questo profilo, ci si trova di fonte ad un atto palesemente viziato per difetto di motivazione e di istruttoria, come nella sostanza ha eccepito l´attuale appellata Andreani in primo grado.
Né vale ritenere applicabile nella specie direttamente l´art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici (d.P.R. n. 207-2010), posto che tale norma stabilisce soltanto che è possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell´articolo 84, comma 8, secondo periodo, del codice, nel caso di contratti di cui all´articolo 300, comma 2, lettera b) ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a 1.000.000 di Euro.
In tale situazione, l´art. 84, comma 8, cui il citato art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici rinvia espressamente, prevede ("negli altri casi previsti dal regolamento", appunto) che si possa ricorrere a Commissari cd. esterni, soltanto nel caso in cui "ricorrono esigenze oggettive e comprovate".
Pertanto, anche volendo ritenere non applicabile il presupposto fondamentale del previo riscontro dell´assenza di adeguate professionalità all´interno dell´Amministrazione nel servizio oggetto della procedura di gara in esame, in quanto di importo superiore a 1.000.000 di Euro, ex art. 282, comma 2, d.P.R. n. 207-2010, occorrerebbe pur sempre indicare le esigenze oggettive e comprovate che hanno indotto l´Amministrazione a ricorrere a Commissari esterni ; esigenze che, nella specie non sono state in alcun modo né valutate, tantomeno dimostrate, a riprova di una nomina certamente illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.
5. Gli ulteriori motivi di ricorso di primo grado, peraltro non formalmente riproposti dall´appellata A.T. s.r.l., che si è limitata a ribattere alle eccezioni e alle difese di primo grado riproposte dall´appellante Comune di Aprilia, ma non ha formulato apposita istanza ex art. 101, comma 2, c.p.a., restano dunque assorbiti, come già rilevato dal TAR.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, gli appelli devono essere respinti, in quanto infondati.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe indicati, li respinge.
Condanna le parti appellanti al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in Euro 5000,00, oltre accessori di legge, a carico di ciascuna parte, in favore dell´appellata A.T. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
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