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Atti amministrativi, acquiescenza: Consiglio Stato chiarisce presupposti
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sezione V, con Sentenza n. 1184, depositata il 22 marzo 2016.
Con il terzo motivo d´appello era stata criticata, da parte appellante, la tesi posta dal primo giudice a fondamento dell´accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, consistente nell´assunto che, per effetto del contratto stipulato con la "N.T.N. s.r.l" (di locazione del ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli), la Associazione A. si doveva considerare subentrata nell´iscrizione della società locatrice nel registro regionale dello spettacolo e legittimata a partecipare alla procedura de qua, anche in base all´indirizzo giurisprudenziale elaborato in materia di appalti circa la trasmissione e l´avvalimento dei requisiti per l´accesso alle procedure di gara (ciò considerato pure che non era stata provata dalla Regione l´intervenuta scadenza del contratto per mancato rinnovo).
Secondo l´appellante, il motivo accolto dal T.A.R. sarebbe stato inammissibile per intervenuta acquiescenza, in quanto, dopo l´adozione del provvedimento impugnato, l´Associazione A. aveva chiesto l´iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, il che avrebbe dimostrato la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Il Collegio non ha però condiviso questa tesi, osservando che la eccezione di acquiescenza non avrebbe potuto ritenersi fondata, atteso che la richiesta della Associazione di iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, non era affatto idonea a dimostrare univocamente la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Non è stato infatti dimostrato dalla Regione, ha aggiunto il giudice d´appello, che l´iscrizione fosse stata chiesta con il precipuo scopo di accettare il provvedimento di esclusione impugnato, ovvero che la richiesta fosse interpretabile nel senso della ammissione dell´essere priva del requisito costituito dall´iscrizione stessa.
L´intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve invero risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5441), nel caso di specie indimostrata
Ritenute prive di giuridico fondamento anche le altre censure, l´appello è stato respinto.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2015, proposto da:
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria D´Elia, Tiziana Monti e Almerina Bove, con domicilio eletto in Roma, Via Poli, n. 29;
contro
"Il T. Soc. Coop. a r.l." - in proprio e nella qualità di capofila della costituenda ATS con la "Associazione A.", la "Soc. Coop. L.B. a r.l.", la "F.C.M.A. pietà dei Turchini", la "Associazione C.N.M.", il "C.T.M. s.r.l." e la "Ditta Individuale C.A."-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;
nei confronti di
"G.I. Coop. s.p.a.", "Cooperativa del T.M. di F.M." e "T.P. s.r.l.", in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Campania - Napoli, Sezione III, n. 06471/2014, resa tra le parti;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio de "Il T. Soc. Coop. a r.l.";
Viste le memorie prodotte dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 16 aprile 2015 n. 1629;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l´avvocato Maria Vittoria De Gennaro, in dichiarata sostituzione degli avvocati Maria D´Elia, Almerina Bove e Tiziana Monti, nonché l´avvocato Enrico Soprano;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1.- Con decreto dirigenziale n. 247 del 2014 l´Amministrazione regionale della Campania ha approvato l´avviso pubblico per azioni e programmi afferenti alla L.R. n. 6 del 2007, avente la finalità di valorizzare e promuovere i beni e le tradizioni culturali della Regione mediante ammissione ad un contributo regionale, prevedendo all´art. 4.1. che sarebbero stati ammessi alla selezione gli operatori iscritti nel registro regionale dello spettacolo di cui a detta l.r., nonché, all´art. 7, che le proposte di partecipazione non sarebbero state ritenute ammissibili se i proponenti non fossero stati in possesso di detto requisito.
Il T. soc. coop. a r.l. ha presentato domanda di partecipazione a detto avviso pubblico, allegando una dichiarazione di partenariato con cui la Associazione A. autocertificava, ex artt. 75 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, di essere iscritta nel registro regionale dello spettacolo dal 2012.
L´Amministrazione, a seguito di istruttoria, ha scoperto che detta Associazione non era iscritta nel registro regionale e pertanto, con d.d. n. 677 del 2014, di approvazione delle graduatorie provvisorie, e successivo d.d. n. 868 del 2014, di approvazione di quelle definitive, non ha ammesso detta domanda per la ragione che uno dei partner (la Associazione A.) non era iscritta in detto registro (conviolazione del punto 4.1. del citato d.d.).
2.- Il T. soc. coop. a r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. Campania, deducendo in particolare la nullità dell´avviso pubblico per contrasto con la normativa comunitaria della clausola che subordinava l´iscrizione nel registro nello spettacolo al possesso di sede operativa in Campania, nonché per non aver considerato che l´Associazione A. sarebbe stata comunque in possesso del requisito della iscrizione nel registro perché lo avrebbe conseguito subentrando nell´iscrizione della "N.T.N. s.r.l" (dalla quale aveva locato il ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli); inoltre ha eccepito incostituzionalità dell´art. 10 della citata L.R. n. 6 del 2007.
3.- Il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati.
4.- Con il ricorso in appello in esame la Regione Campania ha chiesto l´annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:
a) Error in iudicando. Contraddittorietà manifesta tra la motivazione ed il dispositivo della sentenza. Genericità del dispositivo ed erroneità dell´epigrafe, con consequenziale indeterminatezza. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Con la sentenza sono stati annullati i provvedimenti impugnati, tra cui rientrava anche l´avviso pubblico, pur essendo state assorbite le eccezioni formulate dalla difesa della Regione avverso i primi due motivi di ricorso (concernenti l´asserita illegittimità della clausola dell´avviso pubblico relativa al requisito dell´iscrizione nel registro regionale) e pur non essendo stata effettuata alcuna cognizione in merito alla legittimità dell´avviso stesso (nonostante che sia stato riportato per inciso l´orientamento giurisprudenziale che afferma la piena legittimità di clausole limitative analoghe a quelle censurate con detti motivi).
b) Error in procedendo, error in iudicando, violazione del contraddittorio, nullità e annullabilità della sentenza.
La impugnata pronuncia sarebbe affetta da nullità per mancata notifica del ricorso, oltre che a tre controinteressati, ad almeno uno degli operatori collocati utilmente nelle graduatorie definitive per categorie diverse da quella denominata "teatro" e, per quanto riguarda la graduatoria definitiva per tale categoria, per essere stata effettuata la notifica ad un solo operatore ivi utilmente collocato.
c) Error in iudicando. Inammissibilità ed infondatezza del ricorso di primo grado.
Erroneamente con la sentenza sarebbe stato accolto il motivo di ricorso con cui era stata contestata la motivazione del provvedimento di esclusione (obliterando le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa regionale e respingendo l´eccezione formulata in udienza di omessa prova della perdurante vigenza del ramo d´azienda suddetto) nell´assunto che l´Associazione A. aveva provato il possesso dell´iscrizione nel registro regionale mediante produzione del contratto di affitto di azienda stipulato con la società "N.T.N. s.r.l.".
d) E´ stata infine eccepita l´inammissibilità e dedotta l´infondatezza degli ulteriori motivi posti a base del ricorso di primo grado assorbiti dall´accoglimento del terzo motivo di gravame.
4.- Con atto depositato il 18 marzo 2015 si è costituito in giudizio "Il T. soc. coop. a r.l.", in proprio ed in qualità di capofila della costituenda ATS in epigrafe indicata, che ha eccepito l´inammissibilità dell´appello, nonché ne ha dedotto l´infondatezza.
5.- Con memoria depositata il 9 aprile 2015 detto T. ha dedotto l´infondatezza dell´appello ed ha riproposto i seguenti motivi di gravame di primo grado assorbiti con la sentenza di accoglimento qui impugnata:
a) Violazione del principio della libera prestazione di servizi sancito dall´art. 59 del trattato CEE. Violazione dell´art. 120 della Costituzione. Violazione dei principi di par condicio e non discriminazione del trattato istitutivo CE. Carenza di potere.
b) Violazione e falsa applicazione dell´art. 7 dell´avviso pubblico. Eccesso di potere e falsità dei presupposti.
c) Questione di legittimità costituzionale dell´art. 10 della L.R. n. 6 del 2007 e delle disposizioni di attuazione per l´organizzazione e la tenuta del registro degli operatori dello spettacolo ai sensi dell´art. 10, comma 4, della L.R. n. 6 del 2007 adottate con deliberazione della G.R. n. 1375 del 2007, in relazione agli artt. 3, 10, 97, 117 e 120 della Costituzione.
6.- Con ordinanza 16 aprile 2015 n. 1629 la Sezione ha accolto l´istanza di sospensione della sentenza impugnata.
7.- Con note depositate il 9 novembre 2015 il T. costituito ha ribadito tesi e richieste.
8.- Alla pubblica udienza dell´1 dicembre 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
9.- L´appello è infondato.
10.- Per motivi di logica processuale la Sezione ritiene di dover esaminare in primo luogo il secondo motivo d´appello, con il quale è stato sostenuto che l´impugnata pronuncia sarebbe affetta da nullità per mancata notifica del ricorso, oltre che a tre controinteressati ("G.I. Coop. s.p.a.", "Cooperativa del T.M. di F.M." e "T.P. s.r.l.", peraltro non utilmente collocata nella graduatoria definitiva), ad alcuno degli operatori collocati utilmente nelle graduatorie definitive per categorie diverse da quella denominata "teatro" e, per quanto riguarda la graduatoria definitiva per tale categoria, per essere stato notificato il gravame ad un solo operatore utilmente collocato e non ad altri otto, peraltro puntualmente identificati, utilmente collocati.
10.1.- Osserva in proposito il collegio che, come è noto, ai sensi dell´art. 41 comma 2, del c.p.a., il ricorso volto all´annullamento di un atto deve essere notificato a pena di decadenza alla Pubblica amministrazione che ha emesso l´atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, che sia individuato nell´atto stesso, entro il termine previsto dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4867).
Il controinteressato, cui occorre notificare il ricorso ai sensi di detta disposizione, è individuabile nel soggetto che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell´assetto recato dal provvedimento impugnato, che abbia natura uguale e contraria a quello del ricorrente (e, dunque, sia un "controinteressato in senso sostanziale") e sempre che sia stato nominativamente indicato nel provvedimento o sia almeno facilmente individuabile (e dunque sia anche un "controinteressato in senso formale").
Con la conseguenza che deve essere dichiarato inammissibile, ai sensi dell´art. 41 c.p.a., il ricorso non notificato ad alcun soggetto in qualità di controinteressato, da individuarsi tra coloro che precedono il ricorrente in graduatoria e che verrebbero da lui sopravanzati in caso di accoglimento del ricorso.
Quindi, nel caso di specie, essendo stato notificato il ricorso introduttivo del giudizio ad almeno uno tra i soggetti utilmente collocati in graduatoria, i cui progetti sono stati ammessi e finanziati a seguito dell´avviso pubblico di cui trattasi, ed essendo la graduatoria unica (come affermato con memoria depositata l´8 aprile 2015 dalla parte resistente e non smentito da controparte), il gravame è da considerarsi pienamente ammissibile, a nulla valendo che, come eccepito dalla appellante, non fosse stato notificato ad alcuno degli operatori collocati utilmente nella graduatoria definitiva per categorie diverse da quella denominata "teatro", non essendo essi comunque incisi dall´accoglimento del gravame.
Né deve essere disposta l´integrazione del contraddittorio a tutti i soggetti comunque inclusi in detta graduatoria, oltre al contro interessato evocato in giudizio, non essendo state prospettate censure implicanti rinnovazione dell´intera procedura di valutazione, o riassegnazione dei punteggi e/o delle posizioni o ancora la formazione di diversi criteri di formazione della graduatoria stessa.
L´eccezione in esame è quindi insuscettibile di positiva valutazione.
11.- Con il terzo motivo d´appello è stata criticata la tesi posta dal primo giudice a fondamento dell´accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, consistente nell´assunto che, per effetto del contratto stipulato con la "N.T.N. s.r.l" (di locazione del ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli), la Associazione A. si doveva considerare subentrata nell´iscrizione della società locatrice nel registro regionale dello spettacolo e legittimata a partecipare alla procedura de qua, anche in base all´indirizzo giurisprudenziale elaborato in materia di appalti circa la trasmissione e l´avvalimento dei requisiti per l´accesso alle procedure di gara (ciò considerato pure che non era stata provata dalla Regione l´intervenuta scadenza del contratto per mancato rinnovo).
Innanzi tutto il motivo accolto dal T.A.R. sarebbe stato inammissibile per intervenuta acquiescenza, in quanto, dopo l´adozione del provvedimento impugnato, l´Associazione A. aveva chiesto l´iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, il che dimostrerebbe la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Comunque esso motivo sarebbe stato infondato, atteso che risulterebbe iscritta a detto registro la "N.T.N. s.r.l" e non la Associazione A., avendo quest´ultima richiesto l´iscrizione solo in data 1 ottobre 2014. Comunque la Associazione, pur avendo prodotto in sede di reclamo detto contratto di affitto di azienda, non potrebbe considerarsi subentrata nell´iscrizione in possesso della società locatrice, trattandosi di requisito soggettivo infungibile e insuscettibile di acquisto a titolo derivativo, ma solo a titolo originario; inoltre acquisibile solo su domanda ed all´esito della prevista istruttoria, tesa ad accertare, ai sensi dell´art. 9 della L.R. Campania n. 6 del 2007 (recante la disciplina degli interventi regionali di promozione dello spettacolo), la sussistenza dei requisiti e delle condizioni previste dal combinato disposto di cui all´art. 2, comma 2, e all´art. 10, comma 2, della l. r. stessa (che consente l´iscrizione agli operatori che documentino, tra l´altro, il possesso della sede legale ed operativa nel territorio regionale e lo svolgimento da almeno un biennio di attività di spettacolo). La affermazione della possibilità di trasferimento dell´iscrizione nel registro in questione non potrebbe inoltre trarsi dall´orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di gare di appalto sulla trasmissibilità o avvalimento dei requisiti per l´accesso alle gare, essendo relativa a fattispecie del tutto diverse relative al possesso di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo dell´impresa, mentre nel caso di specie si verte in materia di requisito strettamente personale dell´imprenditore, incompatibile con il concetto di possesso mediato soprattutto perché subordinato e conseguente a verifiche amministrative.
Ciò sarebbe confermato dal tenore dell´art. 8, comma 8, della l.r. citata, ai sensi del quale la successione a titolo particolare dell´impresa comporta la corresponsione dei contributi già deliberati a favore del dante causa, a condizione che il successore presenti i requisiti prescritti (cioè all´iscrizione nel registro regionale) e provveda in proprio al completamento del progetto di attività; invece nel caso di specie l´Associazione A. avrebbe preteso di subentrare non nelle attività afferenti un contributo già concesso, ma nella iscrizione della dante causa.
Contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, l´Amministrazione non sarebbe stata tenuta a dimostrare la scadenza del contratto di affitto di azienda per mancato rinnovo, essendo onere del ricorrente provare la propria legittimazione alla gara.
11.- Rileva innanzi tutto il collegio che la eccezione di acquiescenza non può ritenersi fondata, atteso che la richiesta della Associazione di iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, non è idonea a dimostrare univocamente la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Non è stato infatti dimostrato dalla Regione che l´iscrizione fosse stata chiesta con il precipuo scopo di accettare il provvedimento di esclusione impugnato, ovvero che la richiesta fosse interpretabile nel senso della ammissione dell´essere priva del requisito costituito dall´iscrizione stessa.
L´intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve invero risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5441), nel caso di specie indimostrata.
11.2.- Neppure le ulteriori argomentazioni poste a base del motivo in esame sono, secondo la Sezione, fondate, atteso che costituisce principio condiviso in giurisprudenza che l´atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (Consiglio di Stato, sez. VI , 6 maggio 2014, n. 2306), sicché in caso di trasferimento di azienda, l´ammissione del subentrante è subordinata a due sole condizioni, ossia che l´atto di cessione sia comunicato alla Amministrazione e che questa abbia verificato l´idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario.
Deve, infatti, ritenersi che anche nella cessione o nell´affitto di una ramo di azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi e la giurisprudenza, sia pure con riguardo al settore degli appalti pubblici (ma con affermazione di principi applicabili anche alla fattispecie in esame), ha condivisibilmente sostenuto che anche nella cessione di ramo d´azienda, oltre che nella cessione dell´intera azienda, i requisiti soggettivi (negativi) ex art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999 propri dell´impresa cedente si trasmettono all´impresa cessionaria (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 5 gennaio 2011, n. 8).
Peraltro, a prescindere dalle pregresse considerazioni, va osservato che risulta dall´esame dell´art. 10, comma 2, della L.R. n. 35 del 1997 e dalla deliberazione della Giunta Regionale n. 1357 del 1997, di approvazione delle disposizioni di attuazione per l´organizzazione e la tenuta del registro degli operatori dello spettacolo ai sensi della citata L.R. n. 6 del 2007, che i requisiti fondamentali per l´iscrizione nel registro stesso fossero solo la esistenza di una sede legale ed operativa nel territorio regionale e documentata attività nello spettacolo da almeno due anni.
Detti requisiti non rivestono natura soggettiva ma organizzativa e tecnico professionale, riferiti all´azienda e quindi pacificamente trasferibili al locatario che può farne uso in sede di gara.
Quanto alla sostenuta erroneità del richiamo a sostegno della sentenza di primo grado di giurisprudenza relativa alla materia degli appalti, il collegio, come già rilevato, ne rileva l´inconferenza, in quanto la giurisprudenza di cui trattasi afferma principi di carattere generale, valevoli per qualsiasi procedura concorsuale.
Quanto al richiamo effettuato dalla parte appellante all´art. 9, comma 8, della L.R. n. 6 del 2007, va osservato che la disposizione sancisce solo il principio che il subentrante ha diritto al riconoscimento dei contributi già deliberati in favore del dante causa, mentre nel caso che occupa si verte di fattispecie del tutto diversa. Né sussisteva alcun carattere fiduciario del requisito in questione che potesse rendere inammissibile il verificarsi, nell´ipotesi di mutamento del soggetto originariamente accreditato, di un automatico subentro dell´avente causa nel rapporto con la p.a., conformemente al principio di cui all´art. 2558 c.c. che impedisce, in caso di cessione dell´azienda, al cessionario di subentrare nei rapporti di carattere personale.
Quanto alla titolarità dell´onere di dimostrare che il contratto di locazione di cui trattasi fosse scaduto va osservato che esso stabiliva che la locazione del ramo d´azienda si intendeva rinnovato di anno in anno in assenza di disdetta di una delle parti contraenti tre mesi prima della scadenza. A fronte di tale prova era onere della Regione che ha eccepito la scadenza del contratto dare dimostrazione di quanto genericamente affermato.
Nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 63 e 64 c.p.a., le parti del processo amministrativo sono tenute a fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e che riguardino i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.
In base al principio di disponibilità della prova sancito dall´art. 115 c.p.c., il giudice deve porre a fondamento della sentenza le prove fornite dalle parti atteso che, secondo i principi sull´onere della prova di cui all´art. 2697 c.c., incombe su chi eccepisce l´inefficacia dei fatti costitutivi del diritto ovvero che il diritto si è modificato o estinto, l´onere di provare i fatti su cui l´eccezione si fonda (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 320).
La prova della degli elementi fondanti di una eccezione processuale incombe infatti sulla parte che la ha sollevata, e deve essere valutata in modo rigoroso, non essendo sufficiente la mera verosimiglianza della conoscenza stessa o qualsiasi forma di presunzione al riguardo (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 marzo 2013, n. 1740).
Il motivo in esame è quindi infondato.
12.- La reiezione del motivo di appello con cui è stata censurata la fondatezza dell´accoglimento con la sentenza impugnata del terzo motivo del ricorso introduttivo, comporta l´inutilità della disamina degli ulteriori motivi di ricorso di primo grado assorbiti dal primo giudice e riproposti in appello dalla parte resistente, ex art. 101, comma 2, del c.p.a., nella ipotesi di riforma sul punto della impugnata decisione.
13.- Infondato deve ritenersi anche il primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nell´assunto che con la sentenza sono stati annullati i provvedimenti impugnati (tra cui rientrava anche l´avviso pubblico), pur essendo state assorbite le eccezioni formulate dalla difesa della Regione avverso i primi due motivi di ricorso (concernenti l´asserita illegittimità della clausola dell´avviso pubblico relativa al requisito dell´iscrizione nel registro regionale) e pur non essendo stata svolta alcuna cognizione in merito alla legittimità dell´avviso stesso (nonostante sia stato riportato per inciso l´orientamento giurisprudenziale che afferma la piena legittimità di clausole limitative analoghe a quelle censurate con detti motivi).
13.1.- Osserva infatti la sezione che la sentenza va interpretata, oltre che in base al dispositivo, anche in base alla sua motivazione e nel caso di specie, oltre ad aver argomentato esclusivamente con riguardo alla disposta esclusione della ricorrente per mancanza del possesso del requisito della iscrizione nel registro di cui trattasi, essa ha sostanzialmente affermato che i motivi di ricorso in ordine all´illegittimità dell´avviso pubblico, laddove prescrivevano l´iscrizione nel registro di cui trattasi, non erano rilevanti, stante la dimostrazione da parte della parte ricorrente del possesso del relativo requisito.
Non può che ritenersi quindi che gli effetti della sentenza, nonostante che con essa sia stato genericamente disposto l´annullamento degli atti impugnati (tra i quali era indicato anche il decreto avente ad oggetto detto avviso pubblico), siano circoscritti al solo provvedimento di non ammissione della ricorrente al finanziamento di cui trattasi.
14.- L´appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
15.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l´appello in esame.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Con il terzo motivo d´appello era stata criticata, da parte appellante, la tesi posta dal primo giudice a fondamento dell´accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, consistente nell´assunto che, per effetto del contratto stipulato con la "N.T.N. s.r.l" (di locazione del ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli), la Associazione A. si doveva considerare subentrata nell´iscrizione della società locatrice nel registro regionale dello spettacolo e legittimata a partecipare alla procedura de qua, anche in base all´indirizzo giurisprudenziale elaborato in materia di appalti circa la trasmissione e l´avvalimento dei requisiti per l´accesso alle procedure di gara (ciò considerato pure che non era stata provata dalla Regione l´intervenuta scadenza del contratto per mancato rinnovo).
Secondo l´appellante, il motivo accolto dal T.A.R. sarebbe stato inammissibile per intervenuta acquiescenza, in quanto, dopo l´adozione del provvedimento impugnato, l´Associazione A. aveva chiesto l´iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, il che avrebbe dimostrato la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Il Collegio non ha però condiviso questa tesi, osservando che la eccezione di acquiescenza non avrebbe potuto ritenersi fondata, atteso che la richiesta della Associazione di iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, non era affatto idonea a dimostrare univocamente la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Non è stato infatti dimostrato dalla Regione, ha aggiunto il giudice d´appello, che l´iscrizione fosse stata chiesta con il precipuo scopo di accettare il provvedimento di esclusione impugnato, ovvero che la richiesta fosse interpretabile nel senso della ammissione dell´essere priva del requisito costituito dall´iscrizione stessa.
L´intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve invero risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5441), nel caso di specie indimostrata
Ritenute prive di giuridico fondamento anche le altre censure, l´appello è stato respinto.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2015, proposto da:
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria D´Elia, Tiziana Monti e Almerina Bove, con domicilio eletto in Roma, Via Poli, n. 29;
contro
"Il T. Soc. Coop. a r.l." - in proprio e nella qualità di capofila della costituenda ATS con la "Associazione A.", la "Soc. Coop. L.B. a r.l.", la "F.C.M.A. pietà dei Turchini", la "Associazione C.N.M.", il "C.T.M. s.r.l." e la "Ditta Individuale C.A."-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;
nei confronti di
"G.I. Coop. s.p.a.", "Cooperativa del T.M. di F.M." e "T.P. s.r.l.", in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Campania - Napoli, Sezione III, n. 06471/2014, resa tra le parti;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio de "Il T. Soc. Coop. a r.l.";
Viste le memorie prodotte dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 16 aprile 2015 n. 1629;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l´avvocato Maria Vittoria De Gennaro, in dichiarata sostituzione degli avvocati Maria D´Elia, Almerina Bove e Tiziana Monti, nonché l´avvocato Enrico Soprano;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1.- Con decreto dirigenziale n. 247 del 2014 l´Amministrazione regionale della Campania ha approvato l´avviso pubblico per azioni e programmi afferenti alla L.R. n. 6 del 2007, avente la finalità di valorizzare e promuovere i beni e le tradizioni culturali della Regione mediante ammissione ad un contributo regionale, prevedendo all´art. 4.1. che sarebbero stati ammessi alla selezione gli operatori iscritti nel registro regionale dello spettacolo di cui a detta l.r., nonché, all´art. 7, che le proposte di partecipazione non sarebbero state ritenute ammissibili se i proponenti non fossero stati in possesso di detto requisito.
Il T. soc. coop. a r.l. ha presentato domanda di partecipazione a detto avviso pubblico, allegando una dichiarazione di partenariato con cui la Associazione A. autocertificava, ex artt. 75 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, di essere iscritta nel registro regionale dello spettacolo dal 2012.
L´Amministrazione, a seguito di istruttoria, ha scoperto che detta Associazione non era iscritta nel registro regionale e pertanto, con d.d. n. 677 del 2014, di approvazione delle graduatorie provvisorie, e successivo d.d. n. 868 del 2014, di approvazione di quelle definitive, non ha ammesso detta domanda per la ragione che uno dei partner (la Associazione A.) non era iscritta in detto registro (conviolazione del punto 4.1. del citato d.d.).
2.- Il T. soc. coop. a r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. Campania, deducendo in particolare la nullità dell´avviso pubblico per contrasto con la normativa comunitaria della clausola che subordinava l´iscrizione nel registro nello spettacolo al possesso di sede operativa in Campania, nonché per non aver considerato che l´Associazione A. sarebbe stata comunque in possesso del requisito della iscrizione nel registro perché lo avrebbe conseguito subentrando nell´iscrizione della "N.T.N. s.r.l" (dalla quale aveva locato il ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli); inoltre ha eccepito incostituzionalità dell´art. 10 della citata L.R. n. 6 del 2007.
3.- Il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati.
4.- Con il ricorso in appello in esame la Regione Campania ha chiesto l´annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:
a) Error in iudicando. Contraddittorietà manifesta tra la motivazione ed il dispositivo della sentenza. Genericità del dispositivo ed erroneità dell´epigrafe, con consequenziale indeterminatezza. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Con la sentenza sono stati annullati i provvedimenti impugnati, tra cui rientrava anche l´avviso pubblico, pur essendo state assorbite le eccezioni formulate dalla difesa della Regione avverso i primi due motivi di ricorso (concernenti l´asserita illegittimità della clausola dell´avviso pubblico relativa al requisito dell´iscrizione nel registro regionale) e pur non essendo stata effettuata alcuna cognizione in merito alla legittimità dell´avviso stesso (nonostante che sia stato riportato per inciso l´orientamento giurisprudenziale che afferma la piena legittimità di clausole limitative analoghe a quelle censurate con detti motivi).
b) Error in procedendo, error in iudicando, violazione del contraddittorio, nullità e annullabilità della sentenza.
La impugnata pronuncia sarebbe affetta da nullità per mancata notifica del ricorso, oltre che a tre controinteressati, ad almeno uno degli operatori collocati utilmente nelle graduatorie definitive per categorie diverse da quella denominata "teatro" e, per quanto riguarda la graduatoria definitiva per tale categoria, per essere stata effettuata la notifica ad un solo operatore ivi utilmente collocato.
c) Error in iudicando. Inammissibilità ed infondatezza del ricorso di primo grado.
Erroneamente con la sentenza sarebbe stato accolto il motivo di ricorso con cui era stata contestata la motivazione del provvedimento di esclusione (obliterando le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa regionale e respingendo l´eccezione formulata in udienza di omessa prova della perdurante vigenza del ramo d´azienda suddetto) nell´assunto che l´Associazione A. aveva provato il possesso dell´iscrizione nel registro regionale mediante produzione del contratto di affitto di azienda stipulato con la società "N.T.N. s.r.l.".
d) E´ stata infine eccepita l´inammissibilità e dedotta l´infondatezza degli ulteriori motivi posti a base del ricorso di primo grado assorbiti dall´accoglimento del terzo motivo di gravame.
4.- Con atto depositato il 18 marzo 2015 si è costituito in giudizio "Il T. soc. coop. a r.l.", in proprio ed in qualità di capofila della costituenda ATS in epigrafe indicata, che ha eccepito l´inammissibilità dell´appello, nonché ne ha dedotto l´infondatezza.
5.- Con memoria depositata il 9 aprile 2015 detto T. ha dedotto l´infondatezza dell´appello ed ha riproposto i seguenti motivi di gravame di primo grado assorbiti con la sentenza di accoglimento qui impugnata:
a) Violazione del principio della libera prestazione di servizi sancito dall´art. 59 del trattato CEE. Violazione dell´art. 120 della Costituzione. Violazione dei principi di par condicio e non discriminazione del trattato istitutivo CE. Carenza di potere.
b) Violazione e falsa applicazione dell´art. 7 dell´avviso pubblico. Eccesso di potere e falsità dei presupposti.
c) Questione di legittimità costituzionale dell´art. 10 della L.R. n. 6 del 2007 e delle disposizioni di attuazione per l´organizzazione e la tenuta del registro degli operatori dello spettacolo ai sensi dell´art. 10, comma 4, della L.R. n. 6 del 2007 adottate con deliberazione della G.R. n. 1375 del 2007, in relazione agli artt. 3, 10, 97, 117 e 120 della Costituzione.
6.- Con ordinanza 16 aprile 2015 n. 1629 la Sezione ha accolto l´istanza di sospensione della sentenza impugnata.
7.- Con note depositate il 9 novembre 2015 il T. costituito ha ribadito tesi e richieste.
8.- Alla pubblica udienza dell´1 dicembre 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
9.- L´appello è infondato.
10.- Per motivi di logica processuale la Sezione ritiene di dover esaminare in primo luogo il secondo motivo d´appello, con il quale è stato sostenuto che l´impugnata pronuncia sarebbe affetta da nullità per mancata notifica del ricorso, oltre che a tre controinteressati ("G.I. Coop. s.p.a.", "Cooperativa del T.M. di F.M." e "T.P. s.r.l.", peraltro non utilmente collocata nella graduatoria definitiva), ad alcuno degli operatori collocati utilmente nelle graduatorie definitive per categorie diverse da quella denominata "teatro" e, per quanto riguarda la graduatoria definitiva per tale categoria, per essere stato notificato il gravame ad un solo operatore utilmente collocato e non ad altri otto, peraltro puntualmente identificati, utilmente collocati.
10.1.- Osserva in proposito il collegio che, come è noto, ai sensi dell´art. 41 comma 2, del c.p.a., il ricorso volto all´annullamento di un atto deve essere notificato a pena di decadenza alla Pubblica amministrazione che ha emesso l´atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, che sia individuato nell´atto stesso, entro il termine previsto dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4867).
Il controinteressato, cui occorre notificare il ricorso ai sensi di detta disposizione, è individuabile nel soggetto che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell´assetto recato dal provvedimento impugnato, che abbia natura uguale e contraria a quello del ricorrente (e, dunque, sia un "controinteressato in senso sostanziale") e sempre che sia stato nominativamente indicato nel provvedimento o sia almeno facilmente individuabile (e dunque sia anche un "controinteressato in senso formale").
Con la conseguenza che deve essere dichiarato inammissibile, ai sensi dell´art. 41 c.p.a., il ricorso non notificato ad alcun soggetto in qualità di controinteressato, da individuarsi tra coloro che precedono il ricorrente in graduatoria e che verrebbero da lui sopravanzati in caso di accoglimento del ricorso.
Quindi, nel caso di specie, essendo stato notificato il ricorso introduttivo del giudizio ad almeno uno tra i soggetti utilmente collocati in graduatoria, i cui progetti sono stati ammessi e finanziati a seguito dell´avviso pubblico di cui trattasi, ed essendo la graduatoria unica (come affermato con memoria depositata l´8 aprile 2015 dalla parte resistente e non smentito da controparte), il gravame è da considerarsi pienamente ammissibile, a nulla valendo che, come eccepito dalla appellante, non fosse stato notificato ad alcuno degli operatori collocati utilmente nella graduatoria definitiva per categorie diverse da quella denominata "teatro", non essendo essi comunque incisi dall´accoglimento del gravame.
Né deve essere disposta l´integrazione del contraddittorio a tutti i soggetti comunque inclusi in detta graduatoria, oltre al contro interessato evocato in giudizio, non essendo state prospettate censure implicanti rinnovazione dell´intera procedura di valutazione, o riassegnazione dei punteggi e/o delle posizioni o ancora la formazione di diversi criteri di formazione della graduatoria stessa.
L´eccezione in esame è quindi insuscettibile di positiva valutazione.
11.- Con il terzo motivo d´appello è stata criticata la tesi posta dal primo giudice a fondamento dell´accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, consistente nell´assunto che, per effetto del contratto stipulato con la "N.T.N. s.r.l" (di locazione del ramo d´azienda avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di spettacoli), la Associazione A. si doveva considerare subentrata nell´iscrizione della società locatrice nel registro regionale dello spettacolo e legittimata a partecipare alla procedura de qua, anche in base all´indirizzo giurisprudenziale elaborato in materia di appalti circa la trasmissione e l´avvalimento dei requisiti per l´accesso alle procedure di gara (ciò considerato pure che non era stata provata dalla Regione l´intervenuta scadenza del contratto per mancato rinnovo).
Innanzi tutto il motivo accolto dal T.A.R. sarebbe stato inammissibile per intervenuta acquiescenza, in quanto, dopo l´adozione del provvedimento impugnato, l´Associazione A. aveva chiesto l´iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, il che dimostrerebbe la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Comunque esso motivo sarebbe stato infondato, atteso che risulterebbe iscritta a detto registro la "N.T.N. s.r.l" e non la Associazione A., avendo quest´ultima richiesto l´iscrizione solo in data 1 ottobre 2014. Comunque la Associazione, pur avendo prodotto in sede di reclamo detto contratto di affitto di azienda, non potrebbe considerarsi subentrata nell´iscrizione in possesso della società locatrice, trattandosi di requisito soggettivo infungibile e insuscettibile di acquisto a titolo derivativo, ma solo a titolo originario; inoltre acquisibile solo su domanda ed all´esito della prevista istruttoria, tesa ad accertare, ai sensi dell´art. 9 della L.R. Campania n. 6 del 2007 (recante la disciplina degli interventi regionali di promozione dello spettacolo), la sussistenza dei requisiti e delle condizioni previste dal combinato disposto di cui all´art. 2, comma 2, e all´art. 10, comma 2, della l. r. stessa (che consente l´iscrizione agli operatori che documentino, tra l´altro, il possesso della sede legale ed operativa nel territorio regionale e lo svolgimento da almeno un biennio di attività di spettacolo). La affermazione della possibilità di trasferimento dell´iscrizione nel registro in questione non potrebbe inoltre trarsi dall´orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di gare di appalto sulla trasmissibilità o avvalimento dei requisiti per l´accesso alle gare, essendo relativa a fattispecie del tutto diverse relative al possesso di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo dell´impresa, mentre nel caso di specie si verte in materia di requisito strettamente personale dell´imprenditore, incompatibile con il concetto di possesso mediato soprattutto perché subordinato e conseguente a verifiche amministrative.
Ciò sarebbe confermato dal tenore dell´art. 8, comma 8, della l.r. citata, ai sensi del quale la successione a titolo particolare dell´impresa comporta la corresponsione dei contributi già deliberati a favore del dante causa, a condizione che il successore presenti i requisiti prescritti (cioè all´iscrizione nel registro regionale) e provveda in proprio al completamento del progetto di attività; invece nel caso di specie l´Associazione A. avrebbe preteso di subentrare non nelle attività afferenti un contributo già concesso, ma nella iscrizione della dante causa.
Contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, l´Amministrazione non sarebbe stata tenuta a dimostrare la scadenza del contratto di affitto di azienda per mancato rinnovo, essendo onere del ricorrente provare la propria legittimazione alla gara.
11.- Rileva innanzi tutto il collegio che la eccezione di acquiescenza non può ritenersi fondata, atteso che la richiesta della Associazione di iscrizione nel registro regionale dello spettacolo, non è idonea a dimostrare univocamente la volontà di accettare gli effetti della esclusione disposta per mancanza di iscrizione in detto registro.
Non è stato infatti dimostrato dalla Regione che l´iscrizione fosse stata chiesta con il precipuo scopo di accettare il provvedimento di esclusione impugnato, ovvero che la richiesta fosse interpretabile nel senso della ammissione dell´essere priva del requisito costituito dall´iscrizione stessa.
L´intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve invero risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5441), nel caso di specie indimostrata.
11.2.- Neppure le ulteriori argomentazioni poste a base del motivo in esame sono, secondo la Sezione, fondate, atteso che costituisce principio condiviso in giurisprudenza che l´atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (Consiglio di Stato, sez. VI , 6 maggio 2014, n. 2306), sicché in caso di trasferimento di azienda, l´ammissione del subentrante è subordinata a due sole condizioni, ossia che l´atto di cessione sia comunicato alla Amministrazione e che questa abbia verificato l´idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario.
Deve, infatti, ritenersi che anche nella cessione o nell´affitto di una ramo di azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi e la giurisprudenza, sia pure con riguardo al settore degli appalti pubblici (ma con affermazione di principi applicabili anche alla fattispecie in esame), ha condivisibilmente sostenuto che anche nella cessione di ramo d´azienda, oltre che nella cessione dell´intera azienda, i requisiti soggettivi (negativi) ex art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999 propri dell´impresa cedente si trasmettono all´impresa cessionaria (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 5 gennaio 2011, n. 8).
Peraltro, a prescindere dalle pregresse considerazioni, va osservato che risulta dall´esame dell´art. 10, comma 2, della L.R. n. 35 del 1997 e dalla deliberazione della Giunta Regionale n. 1357 del 1997, di approvazione delle disposizioni di attuazione per l´organizzazione e la tenuta del registro degli operatori dello spettacolo ai sensi della citata L.R. n. 6 del 2007, che i requisiti fondamentali per l´iscrizione nel registro stesso fossero solo la esistenza di una sede legale ed operativa nel territorio regionale e documentata attività nello spettacolo da almeno due anni.
Detti requisiti non rivestono natura soggettiva ma organizzativa e tecnico professionale, riferiti all´azienda e quindi pacificamente trasferibili al locatario che può farne uso in sede di gara.
Quanto alla sostenuta erroneità del richiamo a sostegno della sentenza di primo grado di giurisprudenza relativa alla materia degli appalti, il collegio, come già rilevato, ne rileva l´inconferenza, in quanto la giurisprudenza di cui trattasi afferma principi di carattere generale, valevoli per qualsiasi procedura concorsuale.
Quanto al richiamo effettuato dalla parte appellante all´art. 9, comma 8, della L.R. n. 6 del 2007, va osservato che la disposizione sancisce solo il principio che il subentrante ha diritto al riconoscimento dei contributi già deliberati in favore del dante causa, mentre nel caso che occupa si verte di fattispecie del tutto diversa. Né sussisteva alcun carattere fiduciario del requisito in questione che potesse rendere inammissibile il verificarsi, nell´ipotesi di mutamento del soggetto originariamente accreditato, di un automatico subentro dell´avente causa nel rapporto con la p.a., conformemente al principio di cui all´art. 2558 c.c. che impedisce, in caso di cessione dell´azienda, al cessionario di subentrare nei rapporti di carattere personale.
Quanto alla titolarità dell´onere di dimostrare che il contratto di locazione di cui trattasi fosse scaduto va osservato che esso stabiliva che la locazione del ramo d´azienda si intendeva rinnovato di anno in anno in assenza di disdetta di una delle parti contraenti tre mesi prima della scadenza. A fronte di tale prova era onere della Regione che ha eccepito la scadenza del contratto dare dimostrazione di quanto genericamente affermato.
Nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 63 e 64 c.p.a., le parti del processo amministrativo sono tenute a fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e che riguardino i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.
In base al principio di disponibilità della prova sancito dall´art. 115 c.p.c., il giudice deve porre a fondamento della sentenza le prove fornite dalle parti atteso che, secondo i principi sull´onere della prova di cui all´art. 2697 c.c., incombe su chi eccepisce l´inefficacia dei fatti costitutivi del diritto ovvero che il diritto si è modificato o estinto, l´onere di provare i fatti su cui l´eccezione si fonda (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 320).
La prova della degli elementi fondanti di una eccezione processuale incombe infatti sulla parte che la ha sollevata, e deve essere valutata in modo rigoroso, non essendo sufficiente la mera verosimiglianza della conoscenza stessa o qualsiasi forma di presunzione al riguardo (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 marzo 2013, n. 1740).
Il motivo in esame è quindi infondato.
12.- La reiezione del motivo di appello con cui è stata censurata la fondatezza dell´accoglimento con la sentenza impugnata del terzo motivo del ricorso introduttivo, comporta l´inutilità della disamina degli ulteriori motivi di ricorso di primo grado assorbiti dal primo giudice e riproposti in appello dalla parte resistente, ex art. 101, comma 2, del c.p.a., nella ipotesi di riforma sul punto della impugnata decisione.
13.- Infondato deve ritenersi anche il primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nell´assunto che con la sentenza sono stati annullati i provvedimenti impugnati (tra cui rientrava anche l´avviso pubblico), pur essendo state assorbite le eccezioni formulate dalla difesa della Regione avverso i primi due motivi di ricorso (concernenti l´asserita illegittimità della clausola dell´avviso pubblico relativa al requisito dell´iscrizione nel registro regionale) e pur non essendo stata svolta alcuna cognizione in merito alla legittimità dell´avviso stesso (nonostante sia stato riportato per inciso l´orientamento giurisprudenziale che afferma la piena legittimità di clausole limitative analoghe a quelle censurate con detti motivi).
13.1.- Osserva infatti la sezione che la sentenza va interpretata, oltre che in base al dispositivo, anche in base alla sua motivazione e nel caso di specie, oltre ad aver argomentato esclusivamente con riguardo alla disposta esclusione della ricorrente per mancanza del possesso del requisito della iscrizione nel registro di cui trattasi, essa ha sostanzialmente affermato che i motivi di ricorso in ordine all´illegittimità dell´avviso pubblico, laddove prescrivevano l´iscrizione nel registro di cui trattasi, non erano rilevanti, stante la dimostrazione da parte della parte ricorrente del possesso del relativo requisito.
Non può che ritenersi quindi che gli effetti della sentenza, nonostante che con essa sia stato genericamente disposto l´annullamento degli atti impugnati (tra i quali era indicato anche il decreto avente ad oggetto detto avviso pubblico), siano circoscritti al solo provvedimento di non ammissione della ricorrente al finanziamento di cui trattasi.
14.- L´appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
15.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l´appello in esame.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
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