Le pene accessorie della bancarotta: un esempio di pena illegale

Con la sentenza n. 26211 del 13 giugno 2019 la corte di Cassazione interviene su un caso di bancarotta.

Nell'ipotesi sottoposta all'esame della corte, gli imputati erano stati condannati per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e documentale, per avere contribuito al dissesto finanziario della società, distraendo una somma rilevante dalle casse della società ed occultato le scritture contabili obbligatorie.

I motivi di ricorso avverso l'affermazione della penale responsabilità sono diversi e riguardano principalmente la carica rivestita dagli imputati nella società e l'operazione distrattiva contestata.

Quanto al primo profilo infatti rilevano gli imputati come la forma gestionale della società fosse venuta mutando nel tempo: non v'era più un consiglio di amministrazione, come invece evidenziato dalla sentenza di primo grado.

La società era amministrata con un amministratore unico, descritto come prestanome degli altri due imputati, considerati da sempre amministratori di fatto della società oltre che presidente e vicepresidente del Cda. 

La corte sul punto ribadisce come non sia rilevante ai fini indicati dai ricorrenti la qualifica rivestita in quanto il lamentato mutamento di impostazione accusatoria (la contestazione viene prima fatta agli imputati in quanto presidente e vice presidente del consiglio di amministrazione e poi come amministratori di fatto) non è in grado di ledere il diritto di difesa poiché il fatto materiale in sé - da cui gli indagati si trovano a difendersi rimane comunque il medesimo.

Quanto all'operazione distrattiva, essa è consistita nella restituzione di un'ingente somma versata dai soci in conto "futuro aumento di capitale sociale".

Sul punto, la corte ribadisce il principio per cui è configurabile il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione a carico dell'amministratore di una società per azioni che procede al rimborso di finanziamenti erogati dai soci in violazione della regola, applicabile nel caso di specie, della postergazione, di cui all'art. 2467 c.c., o di versamenti effettuati in conto capitale, in quanto le somme versate devono essere destinate al perseguimento dell'oggetto sociale e possono essere restituite solo quando tutti gli altri creditori sono stati soddisfatti.

Peraltro, nel caso di specie, tali somme non risultavano neppure appostate a bilancio e non v'era traccia in alcuna scrittura contabile del fatto che erano state versate subordinatamente alla condizione di un futuro aumento d capitale da deliberare.

La novità della sentenza – che rileva pro futuro– ,però, è il rilevo officioso della illegittimità costituzionale delle sanzioni accessorie. 

 Per usare le parole della Corte [le enfasi sono aggiunte]: "Invero, la sentenza n. 222 del 05/12/2018 della Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216, u.c., (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui dispone: "la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci annil'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa", anzichè: "la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni".

Si verte, dunque, in una ipotesi di pena illegale rilevabile d'ufficio dal giudice di legittimità, in quanto, indipendentemente dal fatto che le pene concretamente irrogate rientrino nella cornice edittale della norma così come manipolata dal giudice delle leggi, il procedimento di commisurazione si è basato su una norma dichiarata incostituzionale (cfr. Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205; Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264857)."

Per tali motivi, la corte annulla la sentenza con riguardo alle pene accessorie, e, per il resto, conferma le statuizioni.