Ordinanza cautelare di rigetto. Preclude l'esame del difetto di competenza nella fase di merito?

Con sentenza n.81/2022 del 06/04/2022 la Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulle questioni di legittimità costituzionale dell'art.15, commi 1, 2 e 3 D. Lgs. n.104/2010 (cod. proc. amm.) nella parte in cui preclude al giudice adito di statuire, nella fase di merito, sull'eccezione di difetto di competenza territoriale, qualora nella fase cautelare «sia stata trattenuta implicitamente la competenza» (fonte https://www.giustizia-amministrativa.it/).

Analizziamo la vicenda sottoposta all'attenzione della Corte costituzionale.

I fatti di causa

Nel corso di giudizi riuniti promossi dai ricorrenti dinanzi al TAR per la Lombardia per ottenere l'annullamento, previa sospensione cautelare, del decreto con cui la P.A. ha rideterminato la loro anzianità di servizio ai fini del passaggio in ruolo, la P.A. ha tempestivamente eccepito l'incompetenza territoriale del TAR adito, in favore del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in ragione della natura generale dell'atto impugnato.

Il TAR adito ha respinto le domande cautelari presentate dai ricorrenti per mancanza del periculum in mora, senza pronunciarsi espressamente sulla competenza.

Nella successiva fase di merito, il TAR per la Lombardia ha sollevato la questione di legittimità dell'art.15, commi 1, 2 e 3 D. Lgs. n.104/2010 nella parte in cui non consente al giudice adito di pronunciarsi sull'eccezione di incompetenza, tempestivamente sollevata dalla parte interessata, qualora lo stesso giudice abbia provveduto sulla domanda cautelare senza rilevare il difetto di competenza. 

 A parere del remittente, la regola generale contenuta nell'art.15 comma 1 succitato, secondo cui l'incompetenza può essere rilevata d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado, può essere derogata in due casi:

1. quando è proposta domanda cautelare ed in tal caso "il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa" (art.15 comma 2);
2. quando, in mancanza di domanda cautelare, la parte eccepisce il difetto di competenza entro il termine previsto per la costituzione in giudizio, nel qual caso "il presidente fissa la camera di consiglio per la pronuncia immediata sulla questione di competenza" (art.15 comma 3).

Ne discende, a parere del giudice a quo, che qualora il giudice si pronunci in sede cautelare senza riferimenti espressi alla competenza, la sua decisione conterrebbe una statuizione implicita sulla competenza, in tal modo esaurendo il potere del giudice di rilevare l'incompetenza e precludendo l'esame di tale questione nella fase di decisione della causa. Ciò in violazione degli artt. 3, 24 e 25 Cost. e in particolare i principi di ragionevolezza, di effettività della tutela giurisdizionale e del giudice naturale, in quanto 1) verrebbe limitato il diritto di difesa della parte che, pur avendo eccepito tempestivamente l'incompetenza, si vedrebbe precluso definitivamente l'esame della sua eccezione con pronuncia espressa, 2) la parte verrebbe ingiustificatamente distolta dal giudice naturale precostituito per legge.

La decisione della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale ha rilevato che, nel rimettere la questione al vaglio di legittimità costituzionale, il giudice a quo ha trascurato un aspetto rilevante della fattispecie processuale.  

Infatti, l'ordinanza cautelare di rigetto della domanda, è soggetta allo specifico regime definito dall'art.92, comma 5 cod. proc. amm., a norma del quale "l'ordinanza cautelare che, in modo implicito o esplicito, ha deciso anche sulla competenza è appellabile ai sensi dell'articolo 62. Non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all'articolo 36 comma 1, né quelle che disattendono l'istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza. La sentenza che, in modo implicito o esplicito, ha pronunciato sulla competenza insieme col merito è appellabile nei modi ordinari e nei termini di cui ai commi 1, 3 e 4".

Ne consegue che poiché l'ordinanza, cui nel caso di specie il rimettente ha attribuito valore implicito di decisione sulla competenza, è di rigetto, essa ricade nell'ambito di applicazione del cit. art.92, con la conseguenza che non può ravvisarsi in essa una decisione implicita sulla competenza idonea a fare scattare la preclusione dell'esame del difetto di competenza nel processo principale.

Anzi, a parere del giudice costituzionale, nella fase di merito il potere del giudice di rilevare l'incompetenza sino alla decisione della causa in primo grado ex art. 15, comma 1, cod. proc. amm. non si sarebbe esaurito per effetto dell'ordinanza cautelare di rigetto, anzi il giudice stesso sarebbe tenuto a pronunciarsi in tale fase anche sull'eccezione di incompetenza tempestivamente sollevata dall'amministrazione resistente, non trattata prima stante la presentazione della domanda cautelare.

Alla luce di queste considerazioni la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art.15, commi 1, 2 e 3 D. Lgs. n.104/2010.