Consiglio di Stato: la pubblicazione on line del provvedimento non è di per sé idonea a fare decorrere i termini per l’impugnazione dell’atto

 Tramite la sentenza n. 5570/2018 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell'ente che adotta l'atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza. In carenza della citata apposita previsione, dunque, la pubblicazione on line assume rilevanza unicamente come pubblicità notizia e, nel caso di specie, ai fini del conferimento dell'esecutività all'atto pubblicato, ma non vale a determinarne la conoscenza erga omnes.

Conseguentemente da detto tipo di pubblicazione non decorre alcun termine decadenziale di impugnazione dell'atto pubblicato.

I fatti di causa: alcuni medici immunostrasfusionisti hanno impugnato davanti al T.A.R. Toscana sia l'avviso pubblico con il quale veniva indetta la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico di direzione della neo Struttura complessa denominata "Terapie cellulari e medicina trasfusionale", fatta rientrare nella disciplina della Ematologia che fa parte dell'Area "Medica e delle Specialità Mediche", sia il precedente provvedimento con il quale era stata istituita detta Struttura, fatta confluire, a opinione dei ricorrenti, nella errata disciplina e nella errata Area; secondo i ricorrenti, infatti, la neo Struttura "Terapie cellulari e medicina trasfusionale" doveva essere considerata afferente alla disciplina della Medicina Trasfusionale che fa parte dell'Area "Medicina Diagnostica e dei Servizi".

In estrema sintesi i ricorrenti ritenevano di essere stati danneggiati dalla erronea "classificazione" della nuova Struttura e, a causa di detto errore commesso a monte, essi non potevano partecipare a valle alla selezione per il conferimento di incarico di direzione di detta Struttura, non potendo partecipare gli appartenenti a un'Area alla selezione per la copertura di posti che sono ricondotti ad altra Area.

Tuttavia, il Tribunale di prime cure non ha affrontato nel merito la questione poiché ha dichiarato irricevibile perché tardiva l'impugnazione del provvedimento a monte di istituzione e classificazione della nuova Struttura, nonché, e per l'effetto, inammissibile - per carenza di interesse ad agire - la domanda di annullamento della successiva procedura selettiva.

La sentenza di primo grado ha accolto l'eccezione di irricevibilità del ricorso, in quanto notificato in data 21 giugno 2016, quindi oltre i 60 giorni dalla pubblicazione on line della delibera istitutiva della Struttura (21 gennaio 2016), individuata dal T.A.R. come il provvedimento presupposto immediatamente lesivo dell'interesse azionato in giudizio.

La pubblicazione della delibera sul sito web aziendale, secondo l'opinione del Tribunale, sarebbe stata idonea a integrare una valida modalità di conoscenza legale dell'atto, opponibile erga omnes.

Insorti contro tale decisione, i medici in questione hanno chiesto al Consiglio di Stato la riforma della sentenza impugnata.

 Gli appellanti hanno contestato il costrutto argomentativo contenuto in sentenza, osservando, in primo luogo, che la pubblicazione del provvedimento sul sito telematico dell'amministrazione non è valsa a far decorrere i termini per l'impugnazione dell'atto, in quanto essa ha integrato una semplice forma di pubblicità notizia.

Gli appellanti hanno riconosciuto che, dopo l'entrata in vigore dell'art. 32 L. 69/2009, gli obblighi di pubblicazione aventi effetti di pubblicità legale si intendono assolti, con la pubblicazione degli atti nei siti informatici degli enti pubblici a ciò obbligati; ma osservano, in senso critico rispetto alla soluzione accolta in sentenza, che ai fini della presunzione di piena conoscenza dell'atto da parte di tutti i cittadini occorre pur sempre che l'atto in questione sia soggetto al regime di pubblicità legale sulla base di specifiche disposizioni normative.

Sempre secondo l'argomentazione svolta nell'atto di appello, la condizione di una specifica disposizione normativa fondante l'effetto legale di conoscenza dell'atto pubblicato on line, nel caso di specie non potrebbe ritenersi realizzata dall'art. 42 comma 2, della L.R. Toscana n. 40/2005 invocato in primo grado dalla Pubblica Amministrazione e fatto proprio dal T.A.R., poiché detta norma fissa un obbligo legale di pubblicazione degli atti dei direttori generali delle aziende sanitarie al solo scopo di conferire loro esecutività (come meglio chiarito dal quarto comma dello stesso art. 42: "gli atti che, ai sensi della presente legge, non sono sottoposti al controllo della Giunta regionale diventano esecutivi, salva la immediata eseguibilità dichiarata per motivi di urgenza, con la pubblicazione all'albo dell'azienda sanitaria per quindici giorni consecutivi").

Ebbene, il Consiglio di Stato ha ritenuto l'appello meritevole di accoglimento sotto detto aspetto.

Con riguardo al tema dell'integrazione di un'efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza dell'atto, come conseguenza della pubblicazione della delibera sul sito web dell'amministrazione, il Collegio ha condiviso, innanzitutto, la premessa generale secondo la quale l'effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell'ente che adotta l'atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.

In questo senso viene inteso dal Collegio il disposto dell'art. 32 L. 69/2009 e del tutto conforme è ritenuta la previsione generale contenuta all'articolo 54, comma 4 bis, del Codice dell'amministrazione digitale 82 del 2005 secondo cui "la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall'ordinamento".

Dunque, la pubblicazione telematica dell'atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell'atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione.

Nel caso di specie, il regime di pubblicità dei provvedimenti del Direttore generale dell'Azienda ospedaliera rinviene la sua fonte nell'art. 42 della L.R. n. 40 del 2005, il quale, al comma 2, afferma l'obbligo generale di pubblicazione nell'Albo dell'azienda sanitaria di tutti gli atti dirigenziali; mentre, al comma 4, prevede - per i soli provvedimenti non sottoposti al Controllo della Giunta regionale - che la relativa esecutività consegua alla pubblicazione per almeno quindici giorni consecutivi, salva la "immediata eseguibilità dichiarata per motivi di urgenza".

Orbene, il Collegio non ha condiviso l'argomentazione difensiva della parte appellata secondo cui l'effetto conoscitivo legale si fonderebbe, nel caso in esame, proprio su una specifica previsione normativa; secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, la pubblicazione disciplinata dall'art. 42 avrebbe rilevanza unicamente come pubblicità notizia e ai fini del conferimento dell'esecutività all'atto pubblicato, ma non varrebbe a determinarne la conoscenza erga omnes.

 Il Consiglio di Stato evidenzia a chiare lettere che i concetti di esecutività e conoscenza legale dell'atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili, il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all'acquisizione di esecutività dell'atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.

Inoltre, tramite la sentenza in esame, il Collegio esorta gli operatori del diritto ad applicare con particolare cautela le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti suggerendo un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.

Secondo la sentenza de qua, a favore di una regola di cautela depongono plurime considerazioni, riconducibili, essenzialmente: a) alla mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti; b) all'esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell'azione pubblica; c) alla constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell'eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono; d) alla notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l'incidenza che la conoscenza legale dell'atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l'impugnazione degli atti soggetti a pubblicità; e) alla conseguente necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall'azione impugnatoria, l'opzione meno sfavorevole per l'esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Per questi motivi il Consiglio di Stato ha accolto l'appello in parte qua tuttavia lo ha respinto nel merito, con compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.