La recentissima sentenza della Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 8473 del 27 marzo 2019) offre lo spunto per tornare sul tanto discusso istituto della mediazione. Sì, tanto discusso poiché, a distanza di ormai quasi dieci anni dall'entrata in vigore del decreto che lo disciplina (D. Lgs. 28/2010), da un lato ci si chiede se sia stato raggiunto o meno l'effetto deflattivo che il legislatore voleva perseguire con l'introduzione di tale strumento e, dall'altro lato, scorrono ancora fiumi di giurisprudenza su alcune questioni procedurali che attanagliano gli addetti ai lavori. Una per tutte quella che viene affrontata nella sentenza in commento, ovvero: la parte che propone la mediazione o che è invitata a parteciparvi, può farsi sostituire dal proprio difensore? Ed, in caso di risposta affermativa, con quali modalità?
Il problema si pone in quanto, come noto, l'art. 8, c. 1 D. Lgs. 28/2010 sancisce che "Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato"; disposizione che, se interpretata letteralmente, parrebbe escludere in radice la possibilità di considerare ritualmente instaurato il procedimento di mediazione con la presenza del solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente (ovviamente autenticata dal difensore stesso). E ciononostante nella prassi non è infrequente che la parte, anziché presenziare personalmente, rilasci una procura al proprio difensore e nulla venga eccepito. E' corretto?
La Suprema Corte ci dice: dipende.
Il caso. La società Alfa, proprietaria di un'unità immobiliare concessa in locazione alla società Beta, depositava presso il Tribunale di Udine ricorso ex art. 447 bis c.p.c. chiedendo la risoluzione del contratto per mancata consegna del deposito cauzionale ed il rilascio dell'immobile. La resistente, nel costituirsi in giudizio, eccepiva in via preliminare l'improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione di cui al D. Lgs. 28/2010 e ss.mm.. Il Giudice, preso atto dell'eccezione sollevata, conformemente a quanto disposto dall'art. 5, c. 1 bis del decreto in parola, assegnava alle parti termine di quindici giorni per il deposito della relativa istanza di mediazione. Alfa avviava la procedura nei termini, ma al primo incontro partecipavano i soli procuratori delle parti i quali, dapprima chiedevano un breve rinvio, dipoi comunicavano telefonicamente al mediatore l'impossibilità delle parti di raggiungere un accordo stragiudiziale. Il secondo incontro non ebbe mai luogo.
All'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio Beta eccepiva nuovamente l'improcedibilità della domanda promossa da Alfa, in quanto, a suo dire, la mancata comparizione personale delle parti al primo incontro di mediazione escludeva la possibilità di considerare esperito il tentativo. Il Tribunale, ritenendo fondata l'eccezione in parola, dichiarava l'improcedibilità della domanda.
Conseguentemente Alfa proponeva appello rilevando come in sede di mediazione il difensore fosse munito di una procura speciale con la quale la parte gli aveva conferito tutti i poteri per definire e trattare questioni giudiziali e stragiudiziali; ad avviso dell'attore, quindi, nessun dubbio poteva sussistere in ordine al fatto che il tentativo di mediazione fosse stato esperito. Peraltro, la Corte di Appello di Trieste, non condividendo la tesi difensiva di Alfa, confermava la sentenza di primo grado e, per l'effetto, rigettava l'impugnazione. Secondo il Giudice del gravame, infatti, da una lettura dell'art. 8 c. 1 D. Lgs. 28/2010, emergerebbe con ogni evidenza la necessità che alla mediazione partecipino le parti personalmente. Tale conclusione, secondo la Corte territoriale, sarebbe imposta dalla formulazione della norma la quale, nel prevedere che "le parti devono partecipare … con l'assistenza del difensore", affermerebbe un'insuperabile alterità parte/difensore; alterità che risulterebbe confermata nella successiva previsione della norma, secondo cui il mediatore, in sede di primo incontro, deve invitare "le parti e i loro avvocati" ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione.
Alfa decideva così di proporre ricorso in Cassazione, lamentando la violazione degli artt. 5 e 8 D. Lgs. 28/2010. Secondo la ricorrente, infatti, la sentenza della Corte di Appello risultava censurabile, non solo per il fatto di avere insopportabilmente tradito lo spirito della mediazione, ma soprattutto per avere, in via interpretativa, ritenuto esistente un obbligo di partecipazione personale delle parti che il legislatore non richiede. In particolare, Alfa osservava come il D.Lgs. 28/2010 si limiti a prevedere obblighi informativi in ordine alla possibilità o alla necessità di ricorrere alla mediazione e sulle agevolazioni fiscali che ne derivano, lasciando, viceversa, libera la parte di scegliere di delegare l'espletamento della procedura al proprio avvocato. Aggiungeva il ricorrente che, diversamente opinando, il convenuto sarebbe arbitro di decidere se e quando consentire il perfezionamento della condizione di procedibilità, potendo lo stesso farsi rappresentare dal proprio difensore, anziché partecipare personalmente.
La Suprema Corte, nel rigettare le tesi difensive della ricorrente, coglie l'occasione per soffermarsi su alcuni nodi in tema di mediazione obbligatoria.
In via del tutto prioritaria gli Ermellini chiariscono come il legislatore abbia previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, ciò in quanto - precisa la Corte - è solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore che si può trovare una composizione degli opposti interessi.
Prendendo le mosse da questa premessa, i Giudici della legittimità si soffermano sul secondo punto, ovvero sull'ammissibilità di delegare un terzo o il proprio difensore a presenziare alla mediazione. In merito la Suprema Corte afferma che, non avendo l'attività di mediazione natura di atto strettamente personale, nulla osta a che la stessa possa essere oggetto di delega; delega che potrà essere conferita, non solo ad un terzo, ma anche al proprio avvocato.
Ma, aggiungono gli Ermellini, la procura dovrà essere redatta secondo precisi e stringenti canoni, ovvero: dovrà essere una procura speciale sostanziale, avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione; dovrà conferire al delegato il potere di disporre dei diritti sostanziali sottesi all'esperimento della procedura; dovrà essere una procura notarile, in quanto il conferimento del potere di partecipare alla mediazione in sostituzione dell'assistito non rientra nel novero dei possibili contenuti della procura alle liti autenticatili direttamente dall'avvocato.
A ben vedere, a modesto avviso di chi scrive, la sentenza in commento presenta dei profili di criticità: essa, infatti, da un lato statuisce, correttamente, la necessaria alterità parte/difensore mentre, dall'altro lato, ammette che l'avvocato, se munito di procura sostanziale notarile, possa sostituirsi al proprio assistito.
Riassumendo: se non desiderate partecipare alla procedura di mediazione e volete evitare di correre il rischio di vedere vanificata la vostra azione giudiziale per improcedibilità della domanda, mettete mano al portafoglio e recatevi da un Notaio.
L'auspicio è che al più presto ci sia sul punto un intervento chiarificatore del legislatore.