Con la pronuncia n. 33387, la III sezione della Corte di Cassazione, esaminando la responsabilità penale di un direttore dei lavori per l'esecuzione, compiuta dai committenti, di opere edilizie abusive, lo ha condannato per omessa vigilanza sul presupposto che "la legge istituisce, a capo del direttore dei lavori, una vera e propria posizione di garanzia che fonda la sua penale responsabilità nel caso di condotta da altri commessa".
Il caso sottoposto all'attenzione della Cassazione prende spunto dal ricorso presentato da un geometra in veste di progettista e direttore dei lavori, condannato alla pena di due mesi di arresto e 6.000 Euro di ammenda per il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 perché – secondo la sentenza di condanna emessa dalla Corte di Appello di Lecce – non aveva adeguatamente vigilato sull'esecuzione, compiuta dai committenti, di opere edilizie realizzate in assenza ed in totale difformità dal permesso di costruire.
Nel corso del giudizio di merito, era stato accertato che, dopo aver presentato due differenti permessi di costruire - relativi alla costruzione di muri di recinzione su un unico fondo agricolo di 5.452 mq. – venivano realizzati due manufatti completamente abusivi e non oggetto di permesso; i lavori oggetto del secondo permesso di costruire – iniziati il 14 febbraio 2012 – erano relativi al completamento della recinzione del terreno sul quale le opere abusive furono eseguite.
Ricorrendo in Cassazione, la difesa del geometra censurava la sentenza impugnata per erronea applicazione degli artt. 44 e 45 d.P.R. 380 del 2001 e dell'art. 40 cod. pen., nonché il vizio di motivazione per non essere stato accertato su quale particella catastale insistessero i due manufatti edificati in assenza di permesso di costruire: il professionista rilevava che, con la comunicazione di ultimazione delle opere del 10 luglio 2012, egli cessava dalla qualità di direttore dei lavori sicché, se i manufatti erano stati edificati all'interno della particella oggetto dell'edificazione del primo tratto di muro di recinzione, la sua responsabilità non poteva essere invocata perché – alla data dell'accertamento – egli era cessato dalla carica e, pertanto, non poteva più rivestire alcuna responsabilità.
La Cassazione non condivide le difese mosse dal ricorrente, ritenendole generiche e manifestamente infondate.
In punto di diritto gli Ermellini ricordano che, all'evidente fine di realizzare una tutela più forte dei beni oggetto di protezione penale, il legislatore ha configurato in capo al direttore dei lavori una posizione di garanzia per il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia: ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.P.R. 380 del 2001 – rubricato Responsabilità del titolare del permesso di costruire, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a segnalazione certificata di inizio attività – il direttore dei lavori è responsabile della conformità delle opere al permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo; egli è tenuto al pagamento delle sanzioni pecuniarie e alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostri di non essere responsabile dell'abuso.
Al fine di "dissociarsi" dalla condotta illecita da altri commessa, anche se trattasi dello stesso committente, il comma 2 dello stesso art. 29 prevede una causa personale di non punibilità: il direttore dei lavori non è responsabile qualora abbia contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire, fornendo al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa; nei casi di totale difformità o di variazione essenziale rispetto al permesso di costruire, il direttore dei lavori deve inoltre rinunciare all'incarico contestualmente alla comunicazione resa al dirigente.
La sentenza in commento precisa che siffatta causa personale di non punibilità vale esclusivamente per il reato nella forma omissiva e consente al professionista di sfuggire all'applicazione delle sanzioni qualora adempia alle prescrizioni previste nel tassativo modello legale; in particolare, si istituisce, a capo del direttore dei lavori, una vera e propria posizione di garanzia che fonda la sua penale responsabilità nel caso di condotta da altri commessa.
Ne deriva che, ai sensi delle regole sulla responsabilità omissiva, il direttore dei lavori è sempre responsabile degli abusi commessi nel cantiere da lui diretto, se non si dissocia espressamente dagli abusi contestando espressamente le violazioni e, nei casi più gravi, rinunciando all'incarico. Non si tratta, tuttavia, di una responsabilità oggettiva, essendo sempre necessario che il tecnico «sia cosciente della esecuzione illecita e, volutamente o per negligenza, non ponga in essere quanto gli si impone» (Sez. 3, 04/02/1994).
In relazione al caso sottoposto alla sua attenzione, la Cassazione rileva che quello che può essere imputato al direttore dei lavori è, appunto, l'omissione di vigilanza rispetto alla realizzazione di opere di fatto eseguite in difformità dal permesso di costruire: il geometra, infatti, non si è dissociato dalla condotta dei committenti con le modalità prescritte dalla legge e, quindi, non è immune da responsabilità.
Sotto altro aspetto, i Supremi Giudici rilevano che il geometra aveva l'obbligo penalmente sanzionato di vigilare sulla corretta esecuzione delle opere, essendo, il direttore dei lavori, sempre responsabile degli abusi, se al momento della loro realizzazione è ancora in carica.
In conclusione la Cassazione rigetta il ricorso, condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.