Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza (qui allegata) 30/06/2016 n. 2938.
Confermando l´appellata sentenza del TAR delle Marche, il Collegio ha rilevato che la disposizione recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL - che risponde alla ratio di evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte ad modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti (cfr. Cons. Stato Sez. III 1 agosto 2014 n. 4119) - non trova applicazione nel caso di trasformazione di un posto già previsto nella pianta organica, mediante soppressione e successiva istituzione di un nuovo posto afferente ad una disciplina differente (come nel caso di specie), essendo le situazione riconducibile - tenuto conto della ratio della norma - a quella della istituzione di un nuovo posto nella pianta organica.
Infine, la Sezione ha ribadito la propria giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. III 29 agosto 2014 n. 4438) in merito alla inesistenza di un obbligo di motivazione per l´indizione del concorso in caso di posti di nuova istituzione, tenuto conto dell´espressa previsione normativa recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9598 del 2015, proposto da:
A.S., rappresentato e difeso dall´avv. Tammaro Chiacchio, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, Via della Giuliana 85;
contro
Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur - Area Vasta N.4 Fermo, in persona del legale rappresentante p.t., , rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Capriotti, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 87; Azienda Sanitaria Unica Regionale;
nei confronti di
A.L., rappresentato e difeso dall´avv. Giuseppe Ferrari, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 87;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Marche, Sezione Prima, n. 516 del 2015, resa tra le parti, concernente la selezione pubblica per il conferimento di n.1 incarico di dirigente medico per la disciplina malattie infettive - mancato scorrimento della graduatoria precedente
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell´Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur - Area Vasta N.4 Fermo e di A.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Tammaro Chiacchio, Massimo Colarizi e Giuseppe Ferrari;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso RG 341 del 2015 proposto dinanzi al T.A.R. per le Marche, il dott. A.S. ha impugnato la determina n. 189/AV4 del 3 aprile 2015 con cui il Direttore dell´Area Vasta n. 4 - ASUR Marche ha indetto l´avviso pubblico per titoli e colloquio al fine del "conferimento di un incarico a tempo determinato di Dirigente Medico Disciplina Malattie Infettive", ed il successivo provvedimento n. 269/AV/4 del 14 maggio 2015, con cui lo stesso dirigente ha approvato la relativa graduatoria conferendo l´incarico al dott. A.L..
A sostegno dell´impugnativa il ricorrente ha dedotto la violazione dell´art. 36 c. 2 del D.Lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall´art. 4 del D.L. n. 101 del 2013, in quanto l´Amministrazione avrebbe omesso di provvedere alla copertura del posto mediante lo scorrimento della graduatoria approvata il 21 febbraio 2011 a seguito della selezione espletata per il conferimento di un analogo incarico a tempo indeterminato.
Ha precisato il ricorrente che in detta graduatoria egli era collocato al terzo posto, in posizione utile per lo scorrimento, tenuto conto che il secondo classificato non aveva più interesse all´assunzione.
2. - Con la sentenza n. 516 del 2015 il T.A.R. Marche ha respinto il ricorso rilevando sia un profilo di inammissibilità dell´impugnazione - avendo il ricorrente prestato acquiescenza al provvedimento impugnato per aver partecipato alla nuova selezione -, sia la sua infondatezza: il primo giudice ha infatti ritenuto inapplicabile al caso di specie l´art. 4 del D.L. n. 101 del 2013, trattandosi dell´istituzione di un nuovo posto di lavoro.
3. - Avverso detta sentenza ha proposto appello il dott. Sepe contestando l´assunto dell´Amministrazione, condiviso dal primo giudice: ha dedotto, infatti, che quel posto non comportava l´incremento della pianta organica totale della dell´Area Vasta, né la variazione di spesa nel bilancio (come risulta dalla determina n. 452/2014), precisando la rilevanza di detti elementi ai fini della definizione della controversia.
Ha quindi ricordato che la ratio della norma dell´art. 91 comma 4 del T.U.E.L., secondo cui è vietato utilizzare per lo scorrimento le graduatorie ancora efficaci per coprire posti di nuova istituzione, è quella di evitare modifiche alla pianta organica allo scopo di disporre l´assunzione di soggetti individuati e collocati in determinate graduatorie: nel caso di specie, secondo l´appellante, il posto in questione sarebbe stato previsto per sopperire per un certo periodo di tempo alla vacanza del medesimo profilo professionale già oggetto di concorso nel 2011, e dunque non si tratterebbe di un posto di nuova istituzione.
L´Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto provvedere alla sua copertura mediante lo scorrimento della graduatoria.
4. - Si sono costituiti in giudizio sia l´Azienda Sanitaria Unica Regionale - ASUR che il dott. A.L. chiedendo il rigetto dell´impugnazione. Entrambi hanno sottolineato l´inapplicabilità dell´art. 91 c. 4 del D.Lgs. n. 267 del 2000 al caso di specie, tenuto conto che il concorso è stato bandito per la copertura di un posto di nuova istituzione.
5. - All´udienza pubblica del 5 maggio 2016 l´appello è stato trattenuto in decisione.
6. - L´appello è infondato e va dunque respinto.
La determina n. 189/AV 4 del 13 aprile 2015 ha previsto l´emissione di un avviso per il conferimento di un incarico a tempo determinato di Dirigente Medico di Malattie Infettive, senza utilizzare la graduatoria approvata con determina del 21 febbraio 2011, in quanto il posto messo a concorso è stato istituito in data successiva all´approvazione della graduatoria concorsuale, e cioè con la determina dell´ASUR n. 452 del 14 luglio 2014.
Dalla disamina della delibera si evidenzia in modo chiaro che si tratta di un posto di nuova istituzione, in quanto la dotazione organica dell´Area Vasta n. 4 prevede un numero di posti di Dirigente Medico specifico per ogni disciplina, e nel caso di specie, i posti relativi alla specialità Malattie Infettive sono stati aumentati, passando da 4 a 5.
La Regione Marche con delibera della G.R. n. 1073 del 22 settembre 2014 ha preso atto della modifica della dotazione organica e dell´istituzione di un nuovo posto di dirigente medico per detta disciplina: trattandosi di posto di nuova istituzione, avvenuta dopo l´approvazione della precedente graduatoria, non era possibile ricorrere allo scorrimento.
Il riferimento alla mancata modifica della pianta organica - relativa al numero complessivo dei medici a prescindere dalla disciplina - e alla mancata incidenza dell´istituzione di questo posto sul bilancio dell´ente, non costituiscono prova della preesistenza del posto, in quanto l´Amministrazione ha provveduto - con la stessa delibera - a ridurre di un posto il numero dei dirigenti medici afferenti ad un´altra disciplina.
Quindi, nonostante l´invarianza della spesa, vi è stata comunque la creazione di un nuovo posto, tenuto conto che occorre far riferimento al numero dei posti relativo alla singola disciplina (nel caso di specie ´Malattie Infettive´) e non al numero totale dei posti di dirigente medico.
Correttamente, infatti, la difesa dell´ASUR ha rilevato che la disposizione recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL - che risponde alla ratio di evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte ad modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti (cfr. Cons. Stato Sez. III 1 agosto 2014 n. 4119) - , non trova applicazione nel caso di trasformazione di un posto già previsto nella pianta organica, mediante soppressione e successiva istituzione di un nuovo posto afferente ad una disciplina differente (come nel caso di specie), essendo le situazione riconducibile - tenuto conto della ratio della norma - a quella della istituzione di un nuovo posto nella pianta organica.
Infine, è opportuno ribadire quanto già statuito dalla Sezione (cfr. Cons. Stato Sez. III 29 agosto 2014 n. 4438) in merito alla inesistenza di un obbligo di motivazione per l´indizione del concorso in caso di posti di nuova istituzione, tenuto conto dell´espressa previsione normativa recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL.
7. - L´appello deve essere pertanto respinto con conferma della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
8. - Le spese del grado possono essere compensate tenuto conto della particolarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l´appello RG 9598 del 2015 e, per l´effetto, conferma la sentenza del T.A.R. Marche n. 516 del 2015 che ha respinto il ricorso di primo grado RG 341/2015.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Confermando l´appellata sentenza del TAR delle Marche, il Collegio ha rilevato che la disposizione recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL - che risponde alla ratio di evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte ad modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti (cfr. Cons. Stato Sez. III 1 agosto 2014 n. 4119) - non trova applicazione nel caso di trasformazione di un posto già previsto nella pianta organica, mediante soppressione e successiva istituzione di un nuovo posto afferente ad una disciplina differente (come nel caso di specie), essendo le situazione riconducibile - tenuto conto della ratio della norma - a quella della istituzione di un nuovo posto nella pianta organica.
Infine, la Sezione ha ribadito la propria giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. III 29 agosto 2014 n. 4438) in merito alla inesistenza di un obbligo di motivazione per l´indizione del concorso in caso di posti di nuova istituzione, tenuto conto dell´espressa previsione normativa recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9598 del 2015, proposto da:
A.S., rappresentato e difeso dall´avv. Tammaro Chiacchio, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, Via della Giuliana 85;
contro
Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur - Area Vasta N.4 Fermo, in persona del legale rappresentante p.t., , rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Capriotti, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 87; Azienda Sanitaria Unica Regionale;
nei confronti di
A.L., rappresentato e difeso dall´avv. Giuseppe Ferrari, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 87;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Marche, Sezione Prima, n. 516 del 2015, resa tra le parti, concernente la selezione pubblica per il conferimento di n.1 incarico di dirigente medico per la disciplina malattie infettive - mancato scorrimento della graduatoria precedente
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell´Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur - Area Vasta N.4 Fermo e di A.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Tammaro Chiacchio, Massimo Colarizi e Giuseppe Ferrari;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. Con ricorso RG 341 del 2015 proposto dinanzi al T.A.R. per le Marche, il dott. A.S. ha impugnato la determina n. 189/AV4 del 3 aprile 2015 con cui il Direttore dell´Area Vasta n. 4 - ASUR Marche ha indetto l´avviso pubblico per titoli e colloquio al fine del "conferimento di un incarico a tempo determinato di Dirigente Medico Disciplina Malattie Infettive", ed il successivo provvedimento n. 269/AV/4 del 14 maggio 2015, con cui lo stesso dirigente ha approvato la relativa graduatoria conferendo l´incarico al dott. A.L..
A sostegno dell´impugnativa il ricorrente ha dedotto la violazione dell´art. 36 c. 2 del D.Lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall´art. 4 del D.L. n. 101 del 2013, in quanto l´Amministrazione avrebbe omesso di provvedere alla copertura del posto mediante lo scorrimento della graduatoria approvata il 21 febbraio 2011 a seguito della selezione espletata per il conferimento di un analogo incarico a tempo indeterminato.
Ha precisato il ricorrente che in detta graduatoria egli era collocato al terzo posto, in posizione utile per lo scorrimento, tenuto conto che il secondo classificato non aveva più interesse all´assunzione.
2. - Con la sentenza n. 516 del 2015 il T.A.R. Marche ha respinto il ricorso rilevando sia un profilo di inammissibilità dell´impugnazione - avendo il ricorrente prestato acquiescenza al provvedimento impugnato per aver partecipato alla nuova selezione -, sia la sua infondatezza: il primo giudice ha infatti ritenuto inapplicabile al caso di specie l´art. 4 del D.L. n. 101 del 2013, trattandosi dell´istituzione di un nuovo posto di lavoro.
3. - Avverso detta sentenza ha proposto appello il dott. Sepe contestando l´assunto dell´Amministrazione, condiviso dal primo giudice: ha dedotto, infatti, che quel posto non comportava l´incremento della pianta organica totale della dell´Area Vasta, né la variazione di spesa nel bilancio (come risulta dalla determina n. 452/2014), precisando la rilevanza di detti elementi ai fini della definizione della controversia.
Ha quindi ricordato che la ratio della norma dell´art. 91 comma 4 del T.U.E.L., secondo cui è vietato utilizzare per lo scorrimento le graduatorie ancora efficaci per coprire posti di nuova istituzione, è quella di evitare modifiche alla pianta organica allo scopo di disporre l´assunzione di soggetti individuati e collocati in determinate graduatorie: nel caso di specie, secondo l´appellante, il posto in questione sarebbe stato previsto per sopperire per un certo periodo di tempo alla vacanza del medesimo profilo professionale già oggetto di concorso nel 2011, e dunque non si tratterebbe di un posto di nuova istituzione.
L´Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto provvedere alla sua copertura mediante lo scorrimento della graduatoria.
4. - Si sono costituiti in giudizio sia l´Azienda Sanitaria Unica Regionale - ASUR che il dott. A.L. chiedendo il rigetto dell´impugnazione. Entrambi hanno sottolineato l´inapplicabilità dell´art. 91 c. 4 del D.Lgs. n. 267 del 2000 al caso di specie, tenuto conto che il concorso è stato bandito per la copertura di un posto di nuova istituzione.
5. - All´udienza pubblica del 5 maggio 2016 l´appello è stato trattenuto in decisione.
6. - L´appello è infondato e va dunque respinto.
La determina n. 189/AV 4 del 13 aprile 2015 ha previsto l´emissione di un avviso per il conferimento di un incarico a tempo determinato di Dirigente Medico di Malattie Infettive, senza utilizzare la graduatoria approvata con determina del 21 febbraio 2011, in quanto il posto messo a concorso è stato istituito in data successiva all´approvazione della graduatoria concorsuale, e cioè con la determina dell´ASUR n. 452 del 14 luglio 2014.
Dalla disamina della delibera si evidenzia in modo chiaro che si tratta di un posto di nuova istituzione, in quanto la dotazione organica dell´Area Vasta n. 4 prevede un numero di posti di Dirigente Medico specifico per ogni disciplina, e nel caso di specie, i posti relativi alla specialità Malattie Infettive sono stati aumentati, passando da 4 a 5.
La Regione Marche con delibera della G.R. n. 1073 del 22 settembre 2014 ha preso atto della modifica della dotazione organica e dell´istituzione di un nuovo posto di dirigente medico per detta disciplina: trattandosi di posto di nuova istituzione, avvenuta dopo l´approvazione della precedente graduatoria, non era possibile ricorrere allo scorrimento.
Il riferimento alla mancata modifica della pianta organica - relativa al numero complessivo dei medici a prescindere dalla disciplina - e alla mancata incidenza dell´istituzione di questo posto sul bilancio dell´ente, non costituiscono prova della preesistenza del posto, in quanto l´Amministrazione ha provveduto - con la stessa delibera - a ridurre di un posto il numero dei dirigenti medici afferenti ad un´altra disciplina.
Quindi, nonostante l´invarianza della spesa, vi è stata comunque la creazione di un nuovo posto, tenuto conto che occorre far riferimento al numero dei posti relativo alla singola disciplina (nel caso di specie ´Malattie Infettive´) e non al numero totale dei posti di dirigente medico.
Correttamente, infatti, la difesa dell´ASUR ha rilevato che la disposizione recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL - che risponde alla ratio di evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte ad modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti (cfr. Cons. Stato Sez. III 1 agosto 2014 n. 4119) - , non trova applicazione nel caso di trasformazione di un posto già previsto nella pianta organica, mediante soppressione e successiva istituzione di un nuovo posto afferente ad una disciplina differente (come nel caso di specie), essendo le situazione riconducibile - tenuto conto della ratio della norma - a quella della istituzione di un nuovo posto nella pianta organica.
Infine, è opportuno ribadire quanto già statuito dalla Sezione (cfr. Cons. Stato Sez. III 29 agosto 2014 n. 4438) in merito alla inesistenza di un obbligo di motivazione per l´indizione del concorso in caso di posti di nuova istituzione, tenuto conto dell´espressa previsione normativa recata dall´art. 91 comma 4 del TUEL.
7. - L´appello deve essere pertanto respinto con conferma della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
8. - Le spese del grado possono essere compensate tenuto conto della particolarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l´appello RG 9598 del 2015 e, per l´effetto, conferma la sentenza del T.A.R. Marche n. 516 del 2015 che ha respinto il ricorso di primo grado RG 341/2015.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l´intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore