Lo ha stabilito il T.A.R. Piemonte, Sezione I, con sentenza 4 febbraio 2016, n. 171.
Il ricorso era stato proposto da una dipendente pubblica la quale aveva rivolto all´amministrazione da cui dipendeva una istanza di trasferimento presso gli uffici di altro centro ai sensi dell´art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, per poter prestare assistenza alla propria madre, portatrice di handicap grave.
Senonché, il Ministero dell’Interno aveva rigettato tale istanza alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco, affermando che “le necessità funzionali dell´ufficio (nel quale era allocata la richiedente, ndr) sono state valutate (...) preminenti rispetto a quelle degli uffici richiesti dalla dipendente”, tenuto conto “della consistente vacanza di personale del
ruolo (...)", dato che tali dipendenti "sono impegnati quotidianamente nel contrastare i numerosi fenomeni criminali che si manifestano all´interno dei vari scali (...) del capoluogo torinese”.
L´amministrazione, inoltre, aveva fatto presente la presenza tra i familiari di altra persona "per la quale non è stata dimostrata l’effettiva indisponibilità o inidoneità all´assistenza del
familiare”. Infine, il diniego era stato fondato anche su una terza ragione: l’interessato sarebbe “preceduto da numerosi pari qualifica con maggiore anzianità che aspirano alla stessa sede, molti dei quali con analoghe problematiche”.
Contro il diniego è stato quindi proposto ricorso giurisdizionale, che il Collegio ha ritenuto fondato in relazione alla prima censura, con la quale era stato denunciato eccesso di potere per difetto di istruttoria e per complessiva contraddittorietà del comportamento dell´amministrazione resistente.
Secondo il Tar torinese, l´amministrazione sarebbe stata tenuta a valutare "le esigenze e (del)le carenze di organico della sede di destinazione", e la mancata posta in essere di tali adempimenti istruttori rende illegittimo il diniego impugnato.
Il Collegio ha premesso che la normativa che regola il trasferimento del dipendente, di cui all´art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (la quale prevede l´agevolazione per garantire assistenza ad un parente o affine entro il terzo grado che versi in condizione di handicap grave) stabilisce che il lavoratore “ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”; e che, così come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l´inciso “ove possibile” sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4085 del 2014).
E´ proprio su questo dato che si fonda dunque il dovere dell´amministrazione di compiere il bilanciamento tra le proprie esigenze di servizio e l’interesse del dipendente, ed in questo senso essa è chiamata a valutare le esigenze organizzative della sede di appartenenza del dipendente, ma anche la situazione in cui versa la sede di destinazione, in punto di soddisfacente (o meno) organizzazione dei servizi e del personale: ciò, proprio per non compromettere il complessivo risultato del suddetto bilanciamento e la tutela della persona che necessita di assistenza (che è la ratio di fondo della legge n. 104 del 1992).
Orbene, considerato che nel caso di specie l´amministrazione non aveva compiuto un siffatto accertamento, l´atto impugnato non poteva resistere alla censura in questione.
Rispetto, poi, al rilievo, affacciato dall´amministrazione solo in corso di giudizio, secondo cui l´ufficio di destinazione sarebbe stato da lì a poco soggetto ad una soppressione, il Collegio lo ha ritenuto irrilevante dato che "l’amministrazione tenta di integrare ex post la motivazione dell’atto impugnato (operazione, questa, non ammissibile in sede provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell´esigenza di delimitazione del controllo giudiziario". Ma anche infondato, dato che era lo stesso ricorrente a non limitare la propria richiesta di trasferimento ad una sola sede, essendo disponibile a trasferirsi a qualsiasi ufficio.
Infine, con riferimento alla pretesa idoneità di altro familiare ad occuparsi della madre del ricorrente, portatrice di handicap, il Tar ha rilevato anche in questo caso una superficiale istruttoria, in quanto l’amministrazione non si era data carico di verificare le reali condizioni di salute dell´interessata (condizioni pure esplicitate dal richiedente nella sua istanza di trasferimento) e, quindi, la reale sua idoneità, anche in considerazione dei suoi impegni lavorativi, a prendersi carico della madre malata.
In conclusione, il ricorso è stato accolto e il Tar ha infine ribadito che "gli unici parametri entro i quali l´amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall´altro l´effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un uso strumentale".
Il ricorso era stato proposto da una dipendente pubblica la quale aveva rivolto all´amministrazione da cui dipendeva una istanza di trasferimento presso gli uffici di altro centro ai sensi dell´art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, per poter prestare assistenza alla propria madre, portatrice di handicap grave.
Senonché, il Ministero dell’Interno aveva rigettato tale istanza alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco, affermando che “le necessità funzionali dell´ufficio (nel quale era allocata la richiedente, ndr) sono state valutate (...) preminenti rispetto a quelle degli uffici richiesti dalla dipendente”, tenuto conto “della consistente vacanza di personale del
ruolo (...)", dato che tali dipendenti "sono impegnati quotidianamente nel contrastare i numerosi fenomeni criminali che si manifestano all´interno dei vari scali (...) del capoluogo torinese”.
L´amministrazione, inoltre, aveva fatto presente la presenza tra i familiari di altra persona "per la quale non è stata dimostrata l’effettiva indisponibilità o inidoneità all´assistenza del
familiare”. Infine, il diniego era stato fondato anche su una terza ragione: l’interessato sarebbe “preceduto da numerosi pari qualifica con maggiore anzianità che aspirano alla stessa sede, molti dei quali con analoghe problematiche”.
Contro il diniego è stato quindi proposto ricorso giurisdizionale, che il Collegio ha ritenuto fondato in relazione alla prima censura, con la quale era stato denunciato eccesso di potere per difetto di istruttoria e per complessiva contraddittorietà del comportamento dell´amministrazione resistente.
Secondo il Tar torinese, l´amministrazione sarebbe stata tenuta a valutare "le esigenze e (del)le carenze di organico della sede di destinazione", e la mancata posta in essere di tali adempimenti istruttori rende illegittimo il diniego impugnato.
Il Collegio ha premesso che la normativa che regola il trasferimento del dipendente, di cui all´art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (la quale prevede l´agevolazione per garantire assistenza ad un parente o affine entro il terzo grado che versi in condizione di handicap grave) stabilisce che il lavoratore “ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”; e che, così come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l´inciso “ove possibile” sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4085 del 2014).
E´ proprio su questo dato che si fonda dunque il dovere dell´amministrazione di compiere il bilanciamento tra le proprie esigenze di servizio e l’interesse del dipendente, ed in questo senso essa è chiamata a valutare le esigenze organizzative della sede di appartenenza del dipendente, ma anche la situazione in cui versa la sede di destinazione, in punto di soddisfacente (o meno) organizzazione dei servizi e del personale: ciò, proprio per non compromettere il complessivo risultato del suddetto bilanciamento e la tutela della persona che necessita di assistenza (che è la ratio di fondo della legge n. 104 del 1992).
Orbene, considerato che nel caso di specie l´amministrazione non aveva compiuto un siffatto accertamento, l´atto impugnato non poteva resistere alla censura in questione.
Rispetto, poi, al rilievo, affacciato dall´amministrazione solo in corso di giudizio, secondo cui l´ufficio di destinazione sarebbe stato da lì a poco soggetto ad una soppressione, il Collegio lo ha ritenuto irrilevante dato che "l’amministrazione tenta di integrare ex post la motivazione dell’atto impugnato (operazione, questa, non ammissibile in sede provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell´esigenza di delimitazione del controllo giudiziario". Ma anche infondato, dato che era lo stesso ricorrente a non limitare la propria richiesta di trasferimento ad una sola sede, essendo disponibile a trasferirsi a qualsiasi ufficio.
Infine, con riferimento alla pretesa idoneità di altro familiare ad occuparsi della madre del ricorrente, portatrice di handicap, il Tar ha rilevato anche in questo caso una superficiale istruttoria, in quanto l’amministrazione non si era data carico di verificare le reali condizioni di salute dell´interessata (condizioni pure esplicitate dal richiedente nella sua istanza di trasferimento) e, quindi, la reale sua idoneità, anche in considerazione dei suoi impegni lavorativi, a prendersi carico della madre malata.
In conclusione, il ricorso è stato accolto e il Tar ha infine ribadito che "gli unici parametri entro i quali l´amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall´altro l´effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un uso strumentale".
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