Nel vietarne ogni forma di divulgazione, l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) equipara le relazioni del direttore dei lavori ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti alla applicazione del medesimo Codice, anch’essi non ostensibili, poiché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 244 del 2015, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni-Ccc, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Bigi, Elena Guiducci, con domicilio eletto presso Mara Negri in Parma, borgo G Tommasini 9;
contro
Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - Irccs, rappresentata e difesa dall´avv. Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Parma, Piazzale Santafiora, 7;
per l´annullamento
del provvedimento n.12463 del 29/06/2015 dell´Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - IRCCS con cui è stata comunicata la reiezione dell´istanza di accesso agli atti, avanzata dal ricorrente in data 05/06/2015;di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali; nonché per l´accertamento e la declaratoria del diritto di accesso e l´emanazione dell´ordine di esibizione dei documenti, ex art.116, comma 4, c.p.a..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - Irccs;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2015 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Il ricorrente "Consorzio Coop. Costruzioni, aggiudicatario ed esecutore di lavori di ampliamento e ristrutturazione dell´Ospedale Santa Maria Nuova di Reggio Emilia, pretende l´accesso ad atti (relazione riservata della Direzioni Lavori e parere legale pro-veritate) richiamati dall´Azienda ospedaliera nel respingere, con nota 27.5.2015 n. 10335, le riserve iscritte dall´impresa sui documenti contabili e la correlata richiesta di loro definizione bonaria ex art. 240 D.Lgs. n. 163 del 2006.
L´Azienda oppone la inostensibilità dei documenti richiesti ai sensi dell´art. 13, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 163 del 2006.
Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente (primo motivo) tali disposizioni, ancorché sopravvenute alla stipulazione del contratto d´appalto nel 1996, sono applicabili alla fattispecie, che riguarda la controversia sull´accesso insorta a seguito di domanda del 2015, e non il rapporto contrattuale rispetto al quale essa è autonoma, e che pertanto ricade "ratione temporis" sotto la disciplina vigente al momento della domanda di accesso (Cons. Stato VI 3342/02, TAR Lazio Roma III ter 3921/12 e 9830/11, III bis 2395/15).
Peraltro, nel vietarne ogni forma di divulgazione, "l´art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori .... ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti alla applicazione del presente Codice, anch´essi non ostensibili, poiché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l´appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante" (così Cons. Stato, A.P. 11/07, menzionata nel diniego di accesso a maggior chiarimento dei già puntuali richiami normativi).
Trattasi cioè di strumenti di tutela dei propri interessi, dei quali "l´amministrazione dispone nell´eventuale contenzioso che l´appaltatore intende instaurare per il riconoscimento delle riserve", con la finalità di offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all´esecuzione dei lavori appaltati", il che esclude che essi "rispondano all´interesse di ambedue le parti e non all´esclusivo sostegno dell´amministrazione che si opponga alle richieste dell´appaltatore" (Cons. Stato A.P. 11/07 ed anche TAR Lombardia III 2530/11, TAR Lazio I 8013/11, TAR Catania I 4452/10, TAR Puglia I 1120/10).
I rari precedenti di segno opposto invocati dal ricorrente (Cons. Stato 743/99, 1771/98, 1744/96, etc...) sono tutti risalenti ad epoca assai anteriore l´entrata in vigore del Codice contratti ( D.Lgs. n. 163 del 2006).
Né vale a superare tale inostensibilità " ex lege" il richiamo della relazione e del parere legale ad integrazione della motivazione del diniego di accordo bonario, il quale, non avendo carattere autoritativo bensì inerendo alla esecuzione del rapporto contrattuale paritetico, non è soggetto a particolari oneri motivi, una volta specificato che non ricorre, ad avviso della p.a., il presupposto applicativo della procedura di definizione transattiva delle riserve iscritte (cioè il raggiungimento della soglia incrementativa del 10%), determinazione direttamente contestabile dall´appaltatore in sede di giudizio civile (o arbitrale) per l´esecuzione del contratto, con l´onere di dimostrare il contrario.
Ma anche a voler ritenere violato un onere motivo, si tratterebbe al più di vizio motivazionale del diniego di accordo bonario sulle riserve, deducibile in ipotesi mediante impugnativa del medesimo, ma dovrebbe negarsi, in virtù del principio di specialità, che il terzo comma dell´art. 3 della L. n. 241 del 1990 ("se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell´amministrazione richiamato dalla decisione stessa", questo "deve essere indicato e reso disponibile") possa mai rendere ostensibili atti sottratti all´accesso da disposizioni speciali (art. 13 Codice contratti) a causa del loro contenuto tipico.
Quanto alla distinzione tra funzione endoprocedimentale, ovvero precontenziosa, della consulenza legale, introdotta con il terzo ed ultimo motivo perché la non estensibilità è circoscritta dalla giurisprudenza alla seconda ipotesi, non c´è dubbio che questa ricomprenda (art. 13 c. 5 lett. c) del Codice) anche la funzione preventiva di controversie soltanto potenziali, come nella fattispecie in cui la ricorrente ha chiesto, in data 12/3/15, di attivare una procedura di natura "transattiva" (cfr. art. 240 del Codice) proprio al fine di evitare "contenziosi con codesta spett.le Amministrazione, ritenendo comunque fondate in fatto e in diritto tutte le proprie riserve", e la stazione appaltante ha acquisito la consulenza per resistere alle pretese patrimoniali del privato (cfr. Cons. Stato VI 7237/10 e Cons. Stato V 3812/11).
Conclusivamente, il ricorso è respinto.
Spese secondo soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese in favore della amministrazione, liquidandole in Euro 2.000 (Euro duemila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente FF, Estensore
Ugo De Carlo, Primo Referendario
Marco Poppi, Primo Referendario
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 244 del 2015, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni-Ccc, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Bigi, Elena Guiducci, con domicilio eletto presso Mara Negri in Parma, borgo G Tommasini 9;
contro
Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - Irccs, rappresentata e difesa dall´avv. Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Parma, Piazzale Santafiora, 7;
per l´annullamento
del provvedimento n.12463 del 29/06/2015 dell´Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - IRCCS con cui è stata comunicata la reiezione dell´istanza di accesso agli atti, avanzata dal ricorrente in data 05/06/2015;di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali; nonché per l´accertamento e la declaratoria del diritto di accesso e l´emanazione dell´ordine di esibizione dei documenti, ex art.116, comma 4, c.p.a..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova - Irccs;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2015 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Il ricorrente "Consorzio Coop. Costruzioni, aggiudicatario ed esecutore di lavori di ampliamento e ristrutturazione dell´Ospedale Santa Maria Nuova di Reggio Emilia, pretende l´accesso ad atti (relazione riservata della Direzioni Lavori e parere legale pro-veritate) richiamati dall´Azienda ospedaliera nel respingere, con nota 27.5.2015 n. 10335, le riserve iscritte dall´impresa sui documenti contabili e la correlata richiesta di loro definizione bonaria ex art. 240 D.Lgs. n. 163 del 2006.
L´Azienda oppone la inostensibilità dei documenti richiesti ai sensi dell´art. 13, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 163 del 2006.
Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente (primo motivo) tali disposizioni, ancorché sopravvenute alla stipulazione del contratto d´appalto nel 1996, sono applicabili alla fattispecie, che riguarda la controversia sull´accesso insorta a seguito di domanda del 2015, e non il rapporto contrattuale rispetto al quale essa è autonoma, e che pertanto ricade "ratione temporis" sotto la disciplina vigente al momento della domanda di accesso (Cons. Stato VI 3342/02, TAR Lazio Roma III ter 3921/12 e 9830/11, III bis 2395/15).
Peraltro, nel vietarne ogni forma di divulgazione, "l´art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori .... ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti alla applicazione del presente Codice, anch´essi non ostensibili, poiché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l´appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante" (così Cons. Stato, A.P. 11/07, menzionata nel diniego di accesso a maggior chiarimento dei già puntuali richiami normativi).
Trattasi cioè di strumenti di tutela dei propri interessi, dei quali "l´amministrazione dispone nell´eventuale contenzioso che l´appaltatore intende instaurare per il riconoscimento delle riserve", con la finalità di offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all´esecuzione dei lavori appaltati", il che esclude che essi "rispondano all´interesse di ambedue le parti e non all´esclusivo sostegno dell´amministrazione che si opponga alle richieste dell´appaltatore" (Cons. Stato A.P. 11/07 ed anche TAR Lombardia III 2530/11, TAR Lazio I 8013/11, TAR Catania I 4452/10, TAR Puglia I 1120/10).
I rari precedenti di segno opposto invocati dal ricorrente (Cons. Stato 743/99, 1771/98, 1744/96, etc...) sono tutti risalenti ad epoca assai anteriore l´entrata in vigore del Codice contratti ( D.Lgs. n. 163 del 2006).
Né vale a superare tale inostensibilità " ex lege" il richiamo della relazione e del parere legale ad integrazione della motivazione del diniego di accordo bonario, il quale, non avendo carattere autoritativo bensì inerendo alla esecuzione del rapporto contrattuale paritetico, non è soggetto a particolari oneri motivi, una volta specificato che non ricorre, ad avviso della p.a., il presupposto applicativo della procedura di definizione transattiva delle riserve iscritte (cioè il raggiungimento della soglia incrementativa del 10%), determinazione direttamente contestabile dall´appaltatore in sede di giudizio civile (o arbitrale) per l´esecuzione del contratto, con l´onere di dimostrare il contrario.
Ma anche a voler ritenere violato un onere motivo, si tratterebbe al più di vizio motivazionale del diniego di accordo bonario sulle riserve, deducibile in ipotesi mediante impugnativa del medesimo, ma dovrebbe negarsi, in virtù del principio di specialità, che il terzo comma dell´art. 3 della L. n. 241 del 1990 ("se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell´amministrazione richiamato dalla decisione stessa", questo "deve essere indicato e reso disponibile") possa mai rendere ostensibili atti sottratti all´accesso da disposizioni speciali (art. 13 Codice contratti) a causa del loro contenuto tipico.
Quanto alla distinzione tra funzione endoprocedimentale, ovvero precontenziosa, della consulenza legale, introdotta con il terzo ed ultimo motivo perché la non estensibilità è circoscritta dalla giurisprudenza alla seconda ipotesi, non c´è dubbio che questa ricomprenda (art. 13 c. 5 lett. c) del Codice) anche la funzione preventiva di controversie soltanto potenziali, come nella fattispecie in cui la ricorrente ha chiesto, in data 12/3/15, di attivare una procedura di natura "transattiva" (cfr. art. 240 del Codice) proprio al fine di evitare "contenziosi con codesta spett.le Amministrazione, ritenendo comunque fondate in fatto e in diritto tutte le proprie riserve", e la stazione appaltante ha acquisito la consulenza per resistere alle pretese patrimoniali del privato (cfr. Cons. Stato VI 7237/10 e Cons. Stato V 3812/11).
Conclusivamente, il ricorso è respinto.
Spese secondo soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese in favore della amministrazione, liquidandole in Euro 2.000 (Euro duemila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2015 con l´intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente FF, Estensore
Ugo De Carlo, Primo Referendario
Marco Poppi, Primo Referendario