Il Consiglio di Stato, Sezione V, con Sentenza 30/5/2016 n. 2291, ha fornito importanti precisazioni in materia di salvaguardia del principio di segretezza nelle pubbliche gare.
Con la sentenza impugnata, erano stati decisi tre ricorsi aventi ad oggetto la procedura di gara bandita dal Comune di Isernia per l´affidamento del servizio di trasporto locale urbano con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, proposti dalla impresa terza classificata, tendenti ad ottenere l´esclusione delle prime due graduate e l´aggiudicazione a proprio favore della gara, e dalla seconda graduata.
Il primo giudice aveva accolto uno dei ricorsi ritenendo che le prime due classificate avrebbero dovuto essere escluse per violazione del principio di segretezza delle offerte.
Con appello al giudice di II grado, la soccombente in prime cure, aveva lamentato l´erroneità della Sentenza impugnata, assumendo: a) che la stessa sarebbe stata erronea in quanto la busta contenente l´offerta economica non sarebbe stata trasparente ed il lato anteriore sarebbe stato integralmente coperto da un foglio adesivo ancora più spesso.
Tanto premesso, l´appellante principale aveva riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado, ma non esaminati dal primo giudice.
Il Consiglio di Stato, esaminando il merito del ricorso, ed in particolare la doglianza con la quale l´appellante principale aveva appunto censurato la sentenza di prime cure, per avere ritenuto violato il principio di segretezza delle offerte, ha rilevato che, secondo propria e consolidata giurisprudenza (Cons. St., Sez. III, 6 novembre 2013, n. 5309), il principio di segretezza dell´offerta economica comporta che, fino a quando non si è conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza su detta valutazione, costituendo detto principio presidio dell´attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell´azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero e indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude col giudizio sull´offerta tecnica e, in particolare, con l´attribuzione dei punteggi ai singoli criteri coi quali quest´ultima viene valutata.
Ciò premesso, e considerato che, dalla verifica del plico, era emerso che la busta contenente l´offerta economica dell´appellante nel retro non assicurava l´assoluta impossibilità di identificare il contenuto del documento che fosse collocato in tale ultima posizione, Palazzo Spada ha rigettato l´appello principale.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10517 del 2015, proposto da:
Azienda di T.M. S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Paolo Tesauro, Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
contro
Comune di Isernia, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall´avvocato Alda Colesanti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Carlo Fea, n. 4;
nei confronti di
E. Snc di F.E. & G., C. Srl, A.T. Srl, non costituite in giudizio;
A. S.r.l., in persona del legale rappresentante in caria, rappresentata e difesa dall´avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Avvocati Associati Regus in Roma, piazza del Popolo, n. 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 336/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto pubblico locale urbano.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isernia e di A. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Giovanna De Santis, Alda Colesanti e Giuliano Di Pardo;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. La sentenza indicata in epigrafe, previa riunione, ha deciso tre ricorsi aventi ad oggetto la procedura di gara bandita dal Comune di Isernia per l´affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, proposti (RG 168/2013, RG 66/2015) da A. s.r.l., terza classificata, tendenti ad ottenere l´esclusione delle prime due graduate e l´aggiudicazione a proprio favore della gara, e dalla seconda graduata A. s.p.a. (RG 68/2015).
2. Il primo giudice ha accolto il ricorso RG 66/2015, ritenendo che le prime due classificate avrebbero dovuto essere escluse per violazione del principio di segretezza delle offerte.
3. Avverso detta sentenza ha proposto appello la seconda graduata A. s.p.a., sostenendo che: a) la stessa sarebbe erronea in quanto la busta contenente l´offerta economica non sarebbe trasparente ed il lato anteriore risulterebbe integralmente coperto da un foglio adesivo ancora più spesso, sul quale sono stati stampati i dati identificativi dell´appellante e la scritta a grossi caratteri "Busta C - Offerta economica". All´interno della busta sarebbero stati posizionati i seguenti documenti, in ordine di inserimento: I) modello B, contenente l´indicazione del ribasso; II) dichiarazione degli oneri relativi alla sicurezza; III) documento di congruità del corrispettivo posto a base di gara, che si conclude con la copia del riconoscimento del legale rappresentante di A. s.p.a. Mentre sul lato posteriore l´ultimo documento inserito sarebbe il retro bianco di una fotocopia di carte di identità; b) la mancanza della violazione del principio di segretezza si evincerebbe, inoltre, dai verbali di gara, fidefacienti dei quali non è stata contestata la falsità. Né la circostanza che il verbale n. 1 non documenti le cautele adottate dalla commissione di gara per la conservazione delle offerte economiche escluderebbe che tali cautele siano state adottate.
Tanto premesso, l´appellante principale ha riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado, ma non esaminati dal primo giudice.
4. L´originaria ricorrente A. s.r.l. ha proposto appello incidentale condizionato, riproponendo anch´essa i motivi non esaminati dal primo giudice.
5. Costituitasi in giudizio l´amministrazione nel corso del giudizio ha depositato determinazione n. 221 del 7 aprile 2016 di annullamento in autotutela della procedura di gara.
6. Nelle successive difese l´appellante principale ha insistito, affinché l´odierno gravame sia deciso, residuando quantomeno un interesse a fini risarcitori.
7. Con sentenza 1 marzo 2016, n. 869, questa Sezione ha dichiarato estinto per rinuncia l´appello proposto avverso la sentenza oggetto dell´odierno gravame da parte della prima graduata nella procedura de qua, E. S.n.c..
8. L´appello principale è da respingere alla stregua delle considerazioni che seguono, conseguentemente va dichiarato improcedibile l´appello incidentale.
9. Preliminarmente, occorre valutare la doglianza con la quale l´appellante principale censura la sentenza di prime cure, per avere ritenuto violato il principio di segretezza delle offerte.
Secondo consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. III, 6 novembre 2013, n. 5309), il principio di segretezza dell´offerta economica comporta che, fino a quando non si è conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza su detta valutazione, costituendo detto principio presidio dell´attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell´azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero e indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude col giudizio sull´offerta tecnica e, in particolare, con l´attribuzione dei punteggi ai singoli criteri coi quali quest´ultima viene valutata.
Ciò premesso, deve rilevarsi che nel corso dell´odierna udienza di discussione gli avvocati presenti hanno chiesto di poter esaminare in contraddittorio la busta contenente l´offerta economica per verificare ed apprezzare de visu le effettive caratteristiche della busta contenente l´offerta di gara dell´appellante ed in particolare se fosse o meno trasparente ovvero se fosse possibile, eventualmente in controluce, identificare il contenuto dei documenti in essa inseriti (con particolare riguardo all´offerta economica).
Di tale attività istruttoria è stato dato puntualmente atto nel verbale di causa.
Sulla scorta di tale verifica la Sezione è dell´avviso che la busta contenente l´offerta economica dell´appellante nel retro non assicurava l´assoluta impossibilità di identificare il contenuto del documento che fosse collocato in tale ultima posizione (rispetto alla facciata anteriore che era effettivamente più spessa).
Poiché il ribasso era indicato nel primo foglio dell´offerta economica e non vi è alcuna certezza che la documentazione fosse inserita nella busta, così come rilevata nel corso dell´attività istruttoria (e cioè con l´offerta economica collocata dal lato anteriore, più spesso, della busta, circostanza quest´ultima sulla quale ha indugiato nel corso della discussione il difensore della parte appellata, non può condividersi la prospettazione dell´odierno appellante principale.
Infatti, sebbene la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara d´appalto delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, è pur sempre necessario che l´offerta economica, una volta che sia nella disponibilità della commissione di gara, resti a quest´ultima sconosciuta sino al termine della valutazione dell´offerta tecnica ovvero che non possa esservi alcun ragionevole dubbio sulla sua effettiva conoscibilità.
L´assoluta impossibilità di acquisire conoscenza del contenuto dell´offerta economica nella fattispecie in esame non è predicabile, dal momento che l´utilizzo di una busta della tipologia di quella scelta dall´odierna appellante, in assenza di sicuri elementi emergenti dalla verbalizzazione da parte della commissione di gara circa l´effettiva collocazione della documentazione nella relativa busta, non consente di escludere con assoluta certezza che l´offerta economica all´interno della busta fosse posizionata in modo da consentirne, eventualmente in controluce o collocando in modo opportuno la busta, la sua conoscenza e di apprezzarla prima del momento fisiologico nel quale ciò era consentito.
10. L´appello principale, assorbita ogni altra questione, deve essere respinto, mentre va dichiarato improcedibile l´appello incidentale.
La peculiarità delle questioni contrattate giustifica la compensazione dele spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale ed incidentali, proposti avverso la sentenza segnata in epigrafe così provvedere:
- respinge l´appello principale;
- dichiara improcedibile l´appello incidentale:
- spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l´intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Con la sentenza impugnata, erano stati decisi tre ricorsi aventi ad oggetto la procedura di gara bandita dal Comune di Isernia per l´affidamento del servizio di trasporto locale urbano con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, proposti dalla impresa terza classificata, tendenti ad ottenere l´esclusione delle prime due graduate e l´aggiudicazione a proprio favore della gara, e dalla seconda graduata.
Il primo giudice aveva accolto uno dei ricorsi ritenendo che le prime due classificate avrebbero dovuto essere escluse per violazione del principio di segretezza delle offerte.
Con appello al giudice di II grado, la soccombente in prime cure, aveva lamentato l´erroneità della Sentenza impugnata, assumendo: a) che la stessa sarebbe stata erronea in quanto la busta contenente l´offerta economica non sarebbe stata trasparente ed il lato anteriore sarebbe stato integralmente coperto da un foglio adesivo ancora più spesso.
Tanto premesso, l´appellante principale aveva riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado, ma non esaminati dal primo giudice.
Il Consiglio di Stato, esaminando il merito del ricorso, ed in particolare la doglianza con la quale l´appellante principale aveva appunto censurato la sentenza di prime cure, per avere ritenuto violato il principio di segretezza delle offerte, ha rilevato che, secondo propria e consolidata giurisprudenza (Cons. St., Sez. III, 6 novembre 2013, n. 5309), il principio di segretezza dell´offerta economica comporta che, fino a quando non si è conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza su detta valutazione, costituendo detto principio presidio dell´attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell´azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero e indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude col giudizio sull´offerta tecnica e, in particolare, con l´attribuzione dei punteggi ai singoli criteri coi quali quest´ultima viene valutata.
Ciò premesso, e considerato che, dalla verifica del plico, era emerso che la busta contenente l´offerta economica dell´appellante nel retro non assicurava l´assoluta impossibilità di identificare il contenuto del documento che fosse collocato in tale ultima posizione, Palazzo Spada ha rigettato l´appello principale.
Segue Sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10517 del 2015, proposto da:
Azienda di T.M. S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Paolo Tesauro, Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
contro
Comune di Isernia, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall´avvocato Alda Colesanti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Carlo Fea, n. 4;
nei confronti di
E. Snc di F.E. & G., C. Srl, A.T. Srl, non costituite in giudizio;
A. S.r.l., in persona del legale rappresentante in caria, rappresentata e difesa dall´avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Avvocati Associati Regus in Roma, piazza del Popolo, n. 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 336/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto pubblico locale urbano.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isernia e di A. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Giovanna De Santis, Alda Colesanti e Giuliano Di Pardo;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. La sentenza indicata in epigrafe, previa riunione, ha deciso tre ricorsi aventi ad oggetto la procedura di gara bandita dal Comune di Isernia per l´affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano con il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa, proposti (RG 168/2013, RG 66/2015) da A. s.r.l., terza classificata, tendenti ad ottenere l´esclusione delle prime due graduate e l´aggiudicazione a proprio favore della gara, e dalla seconda graduata A. s.p.a. (RG 68/2015).
2. Il primo giudice ha accolto il ricorso RG 66/2015, ritenendo che le prime due classificate avrebbero dovuto essere escluse per violazione del principio di segretezza delle offerte.
3. Avverso detta sentenza ha proposto appello la seconda graduata A. s.p.a., sostenendo che: a) la stessa sarebbe erronea in quanto la busta contenente l´offerta economica non sarebbe trasparente ed il lato anteriore risulterebbe integralmente coperto da un foglio adesivo ancora più spesso, sul quale sono stati stampati i dati identificativi dell´appellante e la scritta a grossi caratteri "Busta C - Offerta economica". All´interno della busta sarebbero stati posizionati i seguenti documenti, in ordine di inserimento: I) modello B, contenente l´indicazione del ribasso; II) dichiarazione degli oneri relativi alla sicurezza; III) documento di congruità del corrispettivo posto a base di gara, che si conclude con la copia del riconoscimento del legale rappresentante di A. s.p.a. Mentre sul lato posteriore l´ultimo documento inserito sarebbe il retro bianco di una fotocopia di carte di identità; b) la mancanza della violazione del principio di segretezza si evincerebbe, inoltre, dai verbali di gara, fidefacienti dei quali non è stata contestata la falsità. Né la circostanza che il verbale n. 1 non documenti le cautele adottate dalla commissione di gara per la conservazione delle offerte economiche escluderebbe che tali cautele siano state adottate.
Tanto premesso, l´appellante principale ha riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado, ma non esaminati dal primo giudice.
4. L´originaria ricorrente A. s.r.l. ha proposto appello incidentale condizionato, riproponendo anch´essa i motivi non esaminati dal primo giudice.
5. Costituitasi in giudizio l´amministrazione nel corso del giudizio ha depositato determinazione n. 221 del 7 aprile 2016 di annullamento in autotutela della procedura di gara.
6. Nelle successive difese l´appellante principale ha insistito, affinché l´odierno gravame sia deciso, residuando quantomeno un interesse a fini risarcitori.
7. Con sentenza 1 marzo 2016, n. 869, questa Sezione ha dichiarato estinto per rinuncia l´appello proposto avverso la sentenza oggetto dell´odierno gravame da parte della prima graduata nella procedura de qua, E. S.n.c..
8. L´appello principale è da respingere alla stregua delle considerazioni che seguono, conseguentemente va dichiarato improcedibile l´appello incidentale.
9. Preliminarmente, occorre valutare la doglianza con la quale l´appellante principale censura la sentenza di prime cure, per avere ritenuto violato il principio di segretezza delle offerte.
Secondo consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. III, 6 novembre 2013, n. 5309), il principio di segretezza dell´offerta economica comporta che, fino a quando non si è conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza su detta valutazione, costituendo detto principio presidio dell´attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell´azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero e indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude col giudizio sull´offerta tecnica e, in particolare, con l´attribuzione dei punteggi ai singoli criteri coi quali quest´ultima viene valutata.
Ciò premesso, deve rilevarsi che nel corso dell´odierna udienza di discussione gli avvocati presenti hanno chiesto di poter esaminare in contraddittorio la busta contenente l´offerta economica per verificare ed apprezzare de visu le effettive caratteristiche della busta contenente l´offerta di gara dell´appellante ed in particolare se fosse o meno trasparente ovvero se fosse possibile, eventualmente in controluce, identificare il contenuto dei documenti in essa inseriti (con particolare riguardo all´offerta economica).
Di tale attività istruttoria è stato dato puntualmente atto nel verbale di causa.
Sulla scorta di tale verifica la Sezione è dell´avviso che la busta contenente l´offerta economica dell´appellante nel retro non assicurava l´assoluta impossibilità di identificare il contenuto del documento che fosse collocato in tale ultima posizione (rispetto alla facciata anteriore che era effettivamente più spessa).
Poiché il ribasso era indicato nel primo foglio dell´offerta economica e non vi è alcuna certezza che la documentazione fosse inserita nella busta, così come rilevata nel corso dell´attività istruttoria (e cioè con l´offerta economica collocata dal lato anteriore, più spesso, della busta, circostanza quest´ultima sulla quale ha indugiato nel corso della discussione il difensore della parte appellata, non può condividersi la prospettazione dell´odierno appellante principale.
Infatti, sebbene la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara d´appalto delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, è pur sempre necessario che l´offerta economica, una volta che sia nella disponibilità della commissione di gara, resti a quest´ultima sconosciuta sino al termine della valutazione dell´offerta tecnica ovvero che non possa esservi alcun ragionevole dubbio sulla sua effettiva conoscibilità.
L´assoluta impossibilità di acquisire conoscenza del contenuto dell´offerta economica nella fattispecie in esame non è predicabile, dal momento che l´utilizzo di una busta della tipologia di quella scelta dall´odierna appellante, in assenza di sicuri elementi emergenti dalla verbalizzazione da parte della commissione di gara circa l´effettiva collocazione della documentazione nella relativa busta, non consente di escludere con assoluta certezza che l´offerta economica all´interno della busta fosse posizionata in modo da consentirne, eventualmente in controluce o collocando in modo opportuno la busta, la sua conoscenza e di apprezzarla prima del momento fisiologico nel quale ciò era consentito.
10. L´appello principale, assorbita ogni altra questione, deve essere respinto, mentre va dichiarato improcedibile l´appello incidentale.
La peculiarità delle questioni contrattate giustifica la compensazione dele spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale ed incidentali, proposti avverso la sentenza segnata in epigrafe così provvedere:
- respinge l´appello principale;
- dichiara improcedibile l´appello incidentale:
- spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l´intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere