Lo ha ribadito, con Sentenza n. 124 del 2/3/2016, il T.A.R. Lazio, Sede di Latina, richiamando il consolidato giurisprudenziale in subjecta materia.
Con il ricorso, una società di capitali aveva impugnato l´aggiudicazione provvisoria da parte di un Comune (e quindi quella definitiva ed il relativo contratto) dell´appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale chiedendone l´annullamento e la condanna della stazione appaltante ad aggiudicarle il citato appalto e deducendo con un unico motivo le doglianze di eccesso di potere, di violazione dell´art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, e di sviamento.
Costituitosi in giudizio, il Comune aveva eccepito in via pregiudiziale l´inammissibilità del ricorso per l´omessa impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché per la mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara e per la mancata notificazione del gravame a tutte le altre ditte concorrenti.
Il T.A.R. ha ritenuto destituita di fondamento l´eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, sollevata dalla difesa comunale.
Il Collegio ha richiamato, a tal proposito, la giurisprudenza, che ha precisato che l´art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l´atto di informativa ivi previsto; l´istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l´opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di "rigetto" o di "rifiuto", ma solo di "diniego di (procedere in) autotutela", la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203; id., 1 dicembre 2011, n. 991);
Inoltre, ha aggiunto il Collegio, di recente la giurisprudenza ha osservato che l´art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l´atto a cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall´imporre l´impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176).
Con la stessa Sentenza, il T.A.R. ha ritenuto anche infondata l´eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, sollevata sia dal Comune, sia dalla controinteressata in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell´offerta dei cd. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, ha osservato come l´obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall´esterno la lex specialis di gara (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873).
Segue Sentenza:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 del D.Lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.)
sul ricorso numero di registro generale 700 del 2015, proposto dalla
A.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. P.A., rappresentata e difesa dall´avv. Marco Necci e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Paolo Silipo, in Latina, v.le Italia, n. 7
contro
Comune di Pontecorvo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall´avv. Vincenzo Miceli e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Benedetto Paolo Faralli, in Latina, v.le Mazzini, n. 7
nei confronti di
C.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Marco Fabrizi, rappresentata e difesa dall´avv. Angelo Paletta e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Giuseppe Pesce, in Latina, via Isonzo - cond. "L´orologio" B/27
M. S.r.l., non costituita in giudizio
per l´annullamento,
previa sospensione dell´esecuzione,
- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, da parte del Comune di Pontecorvo, dell´appalto integrato per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e del cimitero della frazione Sant´Oliva, comunicato all´A.G. S.r.l. con nota prot. n. 1778 del 14 ottobre 2015;
- di tutti gli atti presupposti e successivi, ivi compresi i verbali di gara, l´aggiudicazione definitiva, ove nelle more intervenuta, ed il relativo contratto
e per l´ordine
alla stazione appaltante di procedere all´aggiudicazione della gara in favore della ricorrente
nonché per l´ordine
alla stazione appaltante di consentire alla ricorrente l´accesso agli atti di gara.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell´esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l´atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontecorvo;
Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Pontecorvo;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della C.I. S.r.l.;
Visti la memoria e gli ulteriori documenti depositati dalla ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 60 e 74 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visto, altresì, l´art. 120, comma 6, c.p.a.;
Nominato relatore nella Camera di consiglio dell´11 febbraio 2016 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio in Camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, sulla base degli artt. 60 e 120, comma 6, c.p.a.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la società A.G. S.r.l. ha impugnato l´aggiudicazione provvisoria da parte del Comune di Pontecorvo (nonché quella definitiva, se nelle more intervenuta, ed il relativo contratto) dell´appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e di quello posto nella frazione S. Oliva, chiedendone l´annullamento, previa sospensione dell´esecuzione;
Considerato che la società ha chiesto, altresì, la condanna della stazione appaltante ad aggiudicarle il citato appalto, nonché l´ordine alla stessa di consentirle l´accesso agli atti di gara;
Considerato che a supporto del gravame l´A.G. S.r.l. ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di eccesso di potere, di violazione dell´art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, e di sviamento, per non avere la stazione appaltante provveduto all´esclusione delle altre concorrenti, le quali avrebbero omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza cd. specifici;
Rilevato sul punto che la società, classificatasi al secondo posto nella gara per cui è causa, sostiene di essere stata l´unica concorrente ad indicare, nella propria offerta, i costi relativi agli oneri per la sicurezza cd. specifici e che, perciò, tutte le altre ditte partecipanti avrebbero dovuto essere escluse e l´appalto avrebbe dovuto esserle aggiudicato;
Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Pontecorvo, eccependo, in via pregiudiziale, l´inammissibilità del ricorso per l´omessa impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché per la mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara e per la mancata notificazione del gravame a tutte le altre ditte concorrenti. Ha altresì, eccepito l´inammissibilità della domanda di accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera delle altre partecipanti. Nel merito ha, poi, eccepito l´infondatezza del ricorso, concludendo per il suo rigetto, previo rigetto dell´istanza cautelare;
Considerato che il Comune di Pontecorvo ha eccepito, inoltre, la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso agli atti;
Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la C.I. S.r.l. (aggiudicataria provvisoria), eccependo, in via pregiudiziale, l´irricevibilità del ricorso per tardività, nonché la sua inammissibilità sotto diversi profili e, comunque, la sua infondatezza;
Osservato che la società ricorrente ha provveduto di sua iniziativa ad estendere il contraddittorio nei confronti della ditta terza classificata, M. S.r.l. e che, però, quest´ultima non si è costituita in giudizio;
Ritenuto, in via prioritaria, di dover dichiarare improcedibile l´istanza di accesso agli atti, avendo la stazione appaltante consentito l´accesso alla ricorrente, secondo quanto da quest´ultima dichiarato al parag. 4 della memoria conclusiva;
Osservato che nel merito il ricorso risulta tale da poter essere deciso con sentenza cd. semplificata, ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, del D.Lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.), in ragione della manifesta fondatezza della doglianza con esso dedotta;
Ritenuto, in via preliminare, di dover respingere tutte le eccezioni processuali sollevate dal Comune di Pontecorvo e dalla controinteressata, in quanto infondate;
Considerato, in particolare, che:
- l´eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, sollevata dalla difesa comunale, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che l´art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l´atto di informativa ivi previsto; l´istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l´opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di "rigetto" o di "rifiuto", ma solo di "diniego di (procedere in) autotutela", la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203; id., 1 dicembre 2011, n. 991);
- ancora di recente la giurisprudenza ha osservato che l´art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l´atto a cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall´imporre l´impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176);
- è del pari infondata l´eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, sollevata sia dal Comune, sia dalla controinteressata in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell´offerta dei cd. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, si osserva come l´obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall´esterno la lex specialis di gara (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873);
- è, poi, infondata, l´eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla C.I. S.r.l., in quanto il ricorso è stato passato una prima volta per la notifica alla predetta controinteressata (via posta) il 13 - e non il 20 - novembre 2015: vero è che tale notifica non ha avuto esito positivo, ma la ricorrente ha dimostrato di avere indirizzato la copia da notificare all´indirizzo della C.I. S.r.l. risultante dalla visura camerale, cioè presso la sede legale della controinteressata, in Boville Ernica, alla via Cesare Battisti, n. 3 (cfr. la visura allegata alla memoria depositata in data 8 febbraio 2016);
- nella fattispecie ora in esame sussistono, perciò, gli estremi dell´errore scusabile, con conseguente applicazione dell´istituto della rimessione in termini per la rinnovazione della notifica (C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2010, n. 5145; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 settembre 1992, n. 1096), cosicché deve reputarsi idonea, al riguardo, la notifica a mezzo "PEC" effettuata dalla ricorrente in data 4 gennaio 2016 con esito positivo (tant´è vero che la C.I. S.r.l., si è costituita in giudizio a seguito della stessa);
- sono, da ultimo, infondate le altre eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, in quanto, anzitutto, l´errore materiale nell´indicazione delle altre concorrenti - contenuto nell´ultima pagina del ricorso - ha natura di semplice refuso e non ha impedito né alle controparti di difendersi, né l´individuazione della terza partecipante alla gara (M. S.r.l.), le altre concorrenti essendo state escluse in fasi precedenti della procedura ad evidenza pubblica: circostanza, quest´ultima, che ovviamente era ben conosciuta da tutte le parti del giudizio;
- in secondo luogo, l´accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera della C.I. S.r.l. e della M. S.r.l. non forma oggetto di un´azione di mero accertamento, ma è preordinato all´annullamento dell´aggiudicazione provvisoria della gara alla predetta C.I. S.r.l.;
- quanto alla notifica del ricorso alle altre ditte partecipanti alla gara, e cioè, secondo quanto si è ora visto, alla sola M. S.r.l., capogruppo dell´A.T.I. M., tale notifica, pur ove considerata doverosa, risulta, comunque, eseguita dall´odierna ricorrente a mezzo "P.E.C." all´indirizzo di posta elettronica estratto dal registro delle imprese. In ogni caso, la sua omissione non avrebbe potuto dar luogo ad una causa di inammissibilità del gravame, ma, semmai, di integrazione del contraddittorio ex art. 49 c.p.a.;
Considerato che, nel merito, la fondatezza del ricorso si ricava dalle conclusioni cui è arrivata la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., A.P. 20 marzo 2015, n. 3; id., 2 novembre 2015, n. 9), cui ha aderito anche questa Sezione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 775): conclusioni, per le quali nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell´offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l´esclusione dell´offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un´interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall´art. 26 comma 6, del D.Lgs. n. 81 del 2008 e dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006;
Considerato che tale giurisprudenza ha evidenziato come non sembri coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto - nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti - dell´insieme dei costi della sicurezza, che devono, altresì, specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, soltanto per gli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe unicamente in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell´anomalia;
Considerato che nel caso all´esame risulta comprovato dalla documentazione in atti che la ricorrente ha indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza cd. specifici, mentre l´offerta economica della C.I. S.r.l. è priva di siffatta indicazione;
Ritenuto, quindi, in virtù di ciò che si è appena detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma cd. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parte costituite, poiché il ricorso risulta manifestamente fondato e da accogliere;
Ritenuto, in accoglimento del ricorso, di dover annullare gli atti con esso impugnati, in particolare il provvedimento del Comune di Pontecorvo di aggiudicazione provvisoria della gara alla C.I. S.r.l.;
Considerato che l´annullamento è limitato all´aggiudicazione provvisoria, giacché, come dichiarato dalle parti in Camera di consiglio, alla stessa non hanno fatto seguito né l´aggiudicazione definitiva, né la stipula del relativo contratto;
Ritenuto, invece, di non poter accogliere la domanda di ordine alla P.A. di aggiudicare l´appalto alla società ricorrente, dovendo prima la P.A. esperire le prescritte verifiche;
Ritenuto, infine, di dover procedere alla liquidazione delle spese, come da dispositivo, nei confronti del resistente Comune di Pontecorvo e della C.I. S.r.l., ai sensi del criterio della soccombenza (vista la prevalenza delle domande della ricorrente con esito positivo su quelle aventi esito negativo), e di dover dichiarare, invece, irripetibili le spese nei confronti della M. S.r.l., non costituitasi in giudizio
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per conseguenza annulla gli atti con esso impugnati ed in specie l´aggiudicazione provvisoria.
Dichiara improcedibile la domanda di accesso agli atti.
Condanna il Comune di Pontecorvo e la C.I. S.r.l. al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna, per complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), più accessori di legge, dichiarando irripetibili le predette spese ed onorari nei confronti della M. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016, con l´intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Con il ricorso, una società di capitali aveva impugnato l´aggiudicazione provvisoria da parte di un Comune (e quindi quella definitiva ed il relativo contratto) dell´appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale chiedendone l´annullamento e la condanna della stazione appaltante ad aggiudicarle il citato appalto e deducendo con un unico motivo le doglianze di eccesso di potere, di violazione dell´art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, e di sviamento.
Costituitosi in giudizio, il Comune aveva eccepito in via pregiudiziale l´inammissibilità del ricorso per l´omessa impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché per la mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara e per la mancata notificazione del gravame a tutte le altre ditte concorrenti.
Il T.A.R. ha ritenuto destituita di fondamento l´eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, sollevata dalla difesa comunale.
Il Collegio ha richiamato, a tal proposito, la giurisprudenza, che ha precisato che l´art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l´atto di informativa ivi previsto; l´istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l´opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di "rigetto" o di "rifiuto", ma solo di "diniego di (procedere in) autotutela", la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203; id., 1 dicembre 2011, n. 991);
Inoltre, ha aggiunto il Collegio, di recente la giurisprudenza ha osservato che l´art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l´atto a cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall´imporre l´impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176).
Con la stessa Sentenza, il T.A.R. ha ritenuto anche infondata l´eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, sollevata sia dal Comune, sia dalla controinteressata in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell´offerta dei cd. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, ha osservato come l´obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall´esterno la lex specialis di gara (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873).
Segue Sentenza:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 del D.Lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.)
sul ricorso numero di registro generale 700 del 2015, proposto dalla
A.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. P.A., rappresentata e difesa dall´avv. Marco Necci e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Paolo Silipo, in Latina, v.le Italia, n. 7
contro
Comune di Pontecorvo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall´avv. Vincenzo Miceli e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Benedetto Paolo Faralli, in Latina, v.le Mazzini, n. 7
nei confronti di
C.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Marco Fabrizi, rappresentata e difesa dall´avv. Angelo Paletta e con domicilio eletto presso lo studio dell´avv. Giuseppe Pesce, in Latina, via Isonzo - cond. "L´orologio" B/27
M. S.r.l., non costituita in giudizio
per l´annullamento,
previa sospensione dell´esecuzione,
- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, da parte del Comune di Pontecorvo, dell´appalto integrato per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e del cimitero della frazione Sant´Oliva, comunicato all´A.G. S.r.l. con nota prot. n. 1778 del 14 ottobre 2015;
- di tutti gli atti presupposti e successivi, ivi compresi i verbali di gara, l´aggiudicazione definitiva, ove nelle more intervenuta, ed il relativo contratto
e per l´ordine
alla stazione appaltante di procedere all´aggiudicazione della gara in favore della ricorrente
nonché per l´ordine
alla stazione appaltante di consentire alla ricorrente l´accesso agli atti di gara.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell´esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l´atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontecorvo;
Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Pontecorvo;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della C.I. S.r.l.;
Visti la memoria e gli ulteriori documenti depositati dalla ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 60 e 74 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Visto, altresì, l´art. 120, comma 6, c.p.a.;
Nominato relatore nella Camera di consiglio dell´11 febbraio 2016 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio in Camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, sulla base degli artt. 60 e 120, comma 6, c.p.a.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la società A.G. S.r.l. ha impugnato l´aggiudicazione provvisoria da parte del Comune di Pontecorvo (nonché quella definitiva, se nelle more intervenuta, ed il relativo contratto) dell´appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l´esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e di quello posto nella frazione S. Oliva, chiedendone l´annullamento, previa sospensione dell´esecuzione;
Considerato che la società ha chiesto, altresì, la condanna della stazione appaltante ad aggiudicarle il citato appalto, nonché l´ordine alla stessa di consentirle l´accesso agli atti di gara;
Considerato che a supporto del gravame l´A.G. S.r.l. ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di eccesso di potere, di violazione dell´art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, e di sviamento, per non avere la stazione appaltante provveduto all´esclusione delle altre concorrenti, le quali avrebbero omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza cd. specifici;
Rilevato sul punto che la società, classificatasi al secondo posto nella gara per cui è causa, sostiene di essere stata l´unica concorrente ad indicare, nella propria offerta, i costi relativi agli oneri per la sicurezza cd. specifici e che, perciò, tutte le altre ditte partecipanti avrebbero dovuto essere escluse e l´appalto avrebbe dovuto esserle aggiudicato;
Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Pontecorvo, eccependo, in via pregiudiziale, l´inammissibilità del ricorso per l´omessa impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché per la mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara e per la mancata notificazione del gravame a tutte le altre ditte concorrenti. Ha altresì, eccepito l´inammissibilità della domanda di accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera delle altre partecipanti. Nel merito ha, poi, eccepito l´infondatezza del ricorso, concludendo per il suo rigetto, previo rigetto dell´istanza cautelare;
Considerato che il Comune di Pontecorvo ha eccepito, inoltre, la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso agli atti;
Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la C.I. S.r.l. (aggiudicataria provvisoria), eccependo, in via pregiudiziale, l´irricevibilità del ricorso per tardività, nonché la sua inammissibilità sotto diversi profili e, comunque, la sua infondatezza;
Osservato che la società ricorrente ha provveduto di sua iniziativa ad estendere il contraddittorio nei confronti della ditta terza classificata, M. S.r.l. e che, però, quest´ultima non si è costituita in giudizio;
Ritenuto, in via prioritaria, di dover dichiarare improcedibile l´istanza di accesso agli atti, avendo la stazione appaltante consentito l´accesso alla ricorrente, secondo quanto da quest´ultima dichiarato al parag. 4 della memoria conclusiva;
Osservato che nel merito il ricorso risulta tale da poter essere deciso con sentenza cd. semplificata, ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, del D.Lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.), in ragione della manifesta fondatezza della doglianza con esso dedotta;
Ritenuto, in via preliminare, di dover respingere tutte le eccezioni processuali sollevate dal Comune di Pontecorvo e dalla controinteressata, in quanto infondate;
Considerato, in particolare, che:
- l´eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull´invito ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, sollevata dalla difesa comunale, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che l´art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l´atto di informativa ivi previsto; l´istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l´opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di "rigetto" o di "rifiuto", ma solo di "diniego di (procedere in) autotutela", la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l´aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203; id., 1 dicembre 2011, n. 991);
- ancora di recente la giurisprudenza ha osservato che l´art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l´atto a cui si riferisce, ovvero, se quest´ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall´imporre l´impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell´ambito di un simultaneus processus (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176);
- è del pari infondata l´eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, sollevata sia dal Comune, sia dalla controinteressata in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell´offerta dei cd. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, si osserva come l´obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall´esterno la lex specialis di gara (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873);
- è, poi, infondata, l´eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla C.I. S.r.l., in quanto il ricorso è stato passato una prima volta per la notifica alla predetta controinteressata (via posta) il 13 - e non il 20 - novembre 2015: vero è che tale notifica non ha avuto esito positivo, ma la ricorrente ha dimostrato di avere indirizzato la copia da notificare all´indirizzo della C.I. S.r.l. risultante dalla visura camerale, cioè presso la sede legale della controinteressata, in Boville Ernica, alla via Cesare Battisti, n. 3 (cfr. la visura allegata alla memoria depositata in data 8 febbraio 2016);
- nella fattispecie ora in esame sussistono, perciò, gli estremi dell´errore scusabile, con conseguente applicazione dell´istituto della rimessione in termini per la rinnovazione della notifica (C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2010, n. 5145; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 settembre 1992, n. 1096), cosicché deve reputarsi idonea, al riguardo, la notifica a mezzo "PEC" effettuata dalla ricorrente in data 4 gennaio 2016 con esito positivo (tant´è vero che la C.I. S.r.l., si è costituita in giudizio a seguito della stessa);
- sono, da ultimo, infondate le altre eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, in quanto, anzitutto, l´errore materiale nell´indicazione delle altre concorrenti - contenuto nell´ultima pagina del ricorso - ha natura di semplice refuso e non ha impedito né alle controparti di difendersi, né l´individuazione della terza partecipante alla gara (M. S.r.l.), le altre concorrenti essendo state escluse in fasi precedenti della procedura ad evidenza pubblica: circostanza, quest´ultima, che ovviamente era ben conosciuta da tutte le parti del giudizio;
- in secondo luogo, l´accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera della C.I. S.r.l. e della M. S.r.l. non forma oggetto di un´azione di mero accertamento, ma è preordinato all´annullamento dell´aggiudicazione provvisoria della gara alla predetta C.I. S.r.l.;
- quanto alla notifica del ricorso alle altre ditte partecipanti alla gara, e cioè, secondo quanto si è ora visto, alla sola M. S.r.l., capogruppo dell´A.T.I. M., tale notifica, pur ove considerata doverosa, risulta, comunque, eseguita dall´odierna ricorrente a mezzo "P.E.C." all´indirizzo di posta elettronica estratto dal registro delle imprese. In ogni caso, la sua omissione non avrebbe potuto dar luogo ad una causa di inammissibilità del gravame, ma, semmai, di integrazione del contraddittorio ex art. 49 c.p.a.;
Considerato che, nel merito, la fondatezza del ricorso si ricava dalle conclusioni cui è arrivata la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., A.P. 20 marzo 2015, n. 3; id., 2 novembre 2015, n. 9), cui ha aderito anche questa Sezione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 775): conclusioni, per le quali nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell´offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l´esclusione dell´offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un´interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall´art. 26 comma 6, del D.Lgs. n. 81 del 2008 e dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006;
Considerato che tale giurisprudenza ha evidenziato come non sembri coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto - nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti - dell´insieme dei costi della sicurezza, che devono, altresì, specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, soltanto per gli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe unicamente in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell´anomalia;
Considerato che nel caso all´esame risulta comprovato dalla documentazione in atti che la ricorrente ha indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza cd. specifici, mentre l´offerta economica della C.I. S.r.l. è priva di siffatta indicazione;
Ritenuto, quindi, in virtù di ciò che si è appena detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma cd. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parte costituite, poiché il ricorso risulta manifestamente fondato e da accogliere;
Ritenuto, in accoglimento del ricorso, di dover annullare gli atti con esso impugnati, in particolare il provvedimento del Comune di Pontecorvo di aggiudicazione provvisoria della gara alla C.I. S.r.l.;
Considerato che l´annullamento è limitato all´aggiudicazione provvisoria, giacché, come dichiarato dalle parti in Camera di consiglio, alla stessa non hanno fatto seguito né l´aggiudicazione definitiva, né la stipula del relativo contratto;
Ritenuto, invece, di non poter accogliere la domanda di ordine alla P.A. di aggiudicare l´appalto alla società ricorrente, dovendo prima la P.A. esperire le prescritte verifiche;
Ritenuto, infine, di dover procedere alla liquidazione delle spese, come da dispositivo, nei confronti del resistente Comune di Pontecorvo e della C.I. S.r.l., ai sensi del criterio della soccombenza (vista la prevalenza delle domande della ricorrente con esito positivo su quelle aventi esito negativo), e di dover dichiarare, invece, irripetibili le spese nei confronti della M. S.r.l., non costituitasi in giudizio
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per conseguenza annulla gli atti con esso impugnati ed in specie l´aggiudicazione provvisoria.
Dichiara improcedibile la domanda di accesso agli atti.
Condanna il Comune di Pontecorvo e la C.I. S.r.l. al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna, per complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), più accessori di legge, dichiarando irripetibili le predette spese ed onorari nei confronti della M. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016, con l´intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore