Inquadramento normativo: art. 420 ter c.p.p.
In cosa consiste: è un istituto proprio del diritto processuale italiano, che permette di rinviare un'udienza qualora il difensore non possa presenziarvi per caso fortuito e forza maggiore; l'accettazione o meno del legittimo impedimento è a discrezione del giudice incaricato nel processo.
In particolare, ai sensi dell'art. 420 ter, 5 comma c.p.p., il giudice con ordinanza, anche d'ufficio, rinvia ad una nuova udienza nel caso di assenza del difensore, quando risulta che l'assenza stessa è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, purché prontamente comunicato. Tale disposizione non si applica se l'imputato è assistito da due difensori e l'impedimento riguarda uno dei medesimi ovvero quando il difensore impedito ha designato un sostituto o quando l'imputato chiede che si proceda in assenza del difensore impedito.
Caratteristiche: non qualsiasi causa legittima il rinvio dell'udienza per legittimo impedimento, ma solo quella che implichi una assoluta impossibilità a comparire.
Il giudice deve, discrezionalmente, valutare se l'impedimento adottato sia o meno legittimo e, secondo il proprio libero convincimento, può anche disattendere la prognosi contenuta in un certificato medico senza ricorrere a nuovi accertamenti ed avvalendosi di comuni regole di esperienza o di conoscenze mediche di base, specie se si considera, tra l'altro, che la legge richiede l'assoluta impossibilità di comparire e che la prognosi di una malattia è pur sempre un giudizio fondato sulla probabilità e non sulla certezza (Cassazione penale , sez. VI , 23/03/2018 , n. 26614).
Qualora l'udienza sia rinviata pur non ricorrendo tutti i presupposti enucleati dal codice e/o dall'elaborazione giurisprudenziale, la vicenda è eventualmente valutabile in altre sedi, ma certamente è inidonea a determinare una situazione di irrimediabile stasi processuale (Cassazione, sez. II , 26/10/2018 , n. 53791).
Focus: la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, nei vari casi, quando una causa possa o meno implicare una impossibilità assoluta a comparire.
Così, nel caso di legittimo impedimento del difensore per motivi di salute, si è specificato che il certificato medico prodotto deve essere dettagliato e dimostrare l'assoluta impossibilità a comparire (Cassazione, sez. VI , 31/01/2018 , n. 9025); qualora invece l'impedimento del difensore consista in un in un concomitante impegno professionale, il rigore valutativo deve essere più o meno accentuato a seconda che l'impegno professionale sia nell'ambito dello stesso ufficio giudiziario o presso una sede giudiziaria lontana da quella in considerazione, verificando anche la possibile designazione di un sostituto processuale e una possibile variazione d'orario dell'udienza, utile a consentire la partecipazione dell'interessato ad entrambi gli adempimenti cui è chiamato (Cassazione, sez. IV , 18/10/2018 , n. 49898).
Casi di esclusione: non costituisce caso di legittimo impedimento l'astensione del difensore dalle udienze (Cass. 4423/2017).
L'istituto del legittimo impedimento quale causa di rinvio dell'udienza, non rileva nei procedimenti in camera di consiglio (per i quali è previsto che i difensori, il pubblico ministero e le altre parti interessate, siano sentiti solo se compaiono, sicché, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, é sufficiente che vi sia stata la notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, ex Cass. 14675/2018) e nei procedimenti di esecuzione e di sorveglianza ove deve essere nominato il difensore d'ufficio (Cass. 39808/2017).
Gravidanza: una causa codificata di legittimo impedimento sussiste per l'avvocato in gravidanza. Difatti, la legge di bilancio 2018 ha introdotto il comma 5-bis all'art. 420 ter c.p.p., ai sensi del quale il difensore che abbia comunicato prontamente lo stato di gravidanza si ritiene legittimamente impedito a comparire nei due mesi precedenti la data presunta del parto e nei tre mesi successivi ad esso.
Con riferimento ad una istanza presentata da una avvocatessa al nono mese di gravidanza prima che entrasse in vigore la novella legislativa, la Cassazione ha disposto la nullità di entrambi i gradi del giudizio di merito - considerato che nel primo grado, rigettando l'istanza presentata, si era verificata una lesione gravissima del diritto di difesa. Si è quindi specificato che "l'art. 420-ter cod. proc. pen., in vigore dal 1.01.2018, sebbene è una norma non avente valore retroattivo, stante la sua natura processuale, nondimeno ha codificato, anche a seguito di numerosi e risalenti protocolli di intesa tra Consigli dell'Ordine e le corrispondenti Autorità Giudiziaria, un sistema di tutela, in linea con il diritto di difesa e con il principio di eguaglianza sostanziale previsto dall'art. 3 della Costituzionale" (Cass. sentenza n. 56970 18 dicembre 2018).
La giurisprudenza ha inoltre precisato che la gravidanza del difensore non può di per sé legittimare l'indiscriminata sospensione di tutti i procedimenti a carico dei soggetti assistiti dal predetto e per tutto il periodo della gestazione (Cassazione penale , sez. III , 10/10/2017 , n. 919); nel caso in cui la richiesta sia presentata prima del compimento dell'ottavo mese di gestazione, è necessario valutare l'assoluto impedimento a comparire, giacché il mero stato di avanzata gravidanza non può di per sé costituire, in assenza di specifiche attestazioni sanitarie indicative di uno stato di malattia ovvero di minaccia di parto prematuro, ragione di assoluta impossibilità a comparire (Cassazione, sez. VI , 23/ 03/2018 , n. 26614).
Malattia: quando il legittimo impedimento consiste in una malattia o in altro stato patologico, la giurisprudenza assume posizioni molto rigide.
Sul presupposto che il legittimo impedimento deve implicare una assoluta impossibilità a comparire – che, pur non presupponendo necessariamente l'impossibilità in senso fisico di raggiungere la sede giudiziaria, deve quantomeno risolversi in una situazione tale da impedire all'interessato di partecipare all'udienza se non a prezzo di un grave e non evitabile rischio per la propria salute (Cass., sent. 18069/2018) – non è giustificato l'avvocato colto da gastrite (Cass. n. 44845 del 06.11.2013) o da un attacco di asma (Cass. n. 33151 del 21.12.2018) o da sindrome influenzale qualora nel certificato medico non sia indicato il grado della temperatura corporea (Cass. n. 18069/2018).
Impegno professionale: con specifico riferimento al concomitante impegno professionale, le Sezioni Unite (sentenza 4909/2015 ) hanno chiarito che sussiste una assoluta impossibilità a comparire ai sensi dell'art. 420-ter, comma 5, c.p.p., a condizione che il difensore prospetti l'impedimento appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione nel diverso processo e rappresenti l'assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l'imputato, nonché l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 c.p.p. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio.
In particolare, non osta alla nomina di un sostituto la mancata autorizzazione del soggetto patrocinato perché le scelte professionali del difensore, tra cui rientra anche la nomina un sostituto di udienza, sono espressione della sua discrezionalità tecnica e non possono, quindi, essere sindacate dal soggetto difeso il quale può esclusivamente, ove sussista un'insanabile divergenza in ordine alle modalità di espletamento del mandato professionale, revocare il mandato e sostituire il mandatario con altro difensore (Cass. 31377 del 08.03.2018)
Di contro va rigettata l'istanza di un avvocato quando il processo riguardi imputato detenuto in custodia cautelare e sia stata invece accordata preferenza alla trattazione di procedimenti in cui tale situazione non ricorra, né ricorrano altre situazioni di priorità indicate nella citata disposizione o altrimenti ricavabili da norme di legge (Cassazione, sez. III , 03/07/2018 , n. 43649).
Comunicazione: il rituale mezzo di comunicazione del legittimo impedimento è tramite il deposito in cancelleria della relativa documentazione.
Sono ammessi, comunque anche invii tramite telefax in cancelleria, fatto salvo, l'onere dell'avvocato di accertarsi - mediante un sostituto processuale, un addetto di studio o un'interlocuzione telefonica - del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente (Cass. N. 48892 del 20.09.2018); in tal caso, si è anche specificato che la mancata delibazione sulla richiesta di legittimo impedimento, quando il giudice non ne sia venuto a conoscenza, non comporta alcuna violazione del diritto di difesa e quindi alcuna nullità, in quanto la scelta di un mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio dell'intempestività con cui l'atto stesso può pervenire a conoscenza del destinatario (Cass., sent. N. 24909 del 19.04.2018).
L'invio tramite pec può essere effettuato nel caso in cui il decreto di citazione indichi espressamente questa modalità di comunicazione come quella esclusiva, precisando anche l'indirizzo mail dell'ufficio giudiziario a cui deve essere inoltrato il documento (Cass., sent. n. 37090 del 06.04.2018); tuttavia, trattandosi di mezzo irrituale, il difensore assume il rischio della sua mancata tempestiva presentazione al giudice procedente e, nel caso in cui non sia stata valutata da quest'ultimo, al fine di eccepire la nullità del giudizio, è tenuto a provare la sua ricezione da parte della cancelleria e la sua effettiva sottoposizione al giudicante (Cass. Sent. N. 42549 del 04.04.2018).