Il decreto Cura Italia, all'art. 42, ha esteso la tutela infortunistica Inail nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARSCoV-2) in occasione di lavoro, suscitando molte perplessità da parte dei datori di lavoro per i possibili risvolti civili e/o penalistici legati ad accertamenti di responsabilità. Con la circolare n. 22 del 20 maggio 2020, l'Inail ha chiarito che non possono confondersi i presupposti per l'erogazione di un indennizzo Inail con i presupposti per la responsabilità penale e civile del datore di lavoro, che devono essere rigorosamente accertati con criteri diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative.
In particolare con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020, l'Inail aveva già specificato che i casi di infezione da nuovo Coronavirus ricadono nell'ambito delle affezioni morbose e sono quindi inquadrate come infortuni sul lavoro, con l'equiparazione della causa virulenta a quella violenta.
Si è inoltre ribadito che si applicano i principi che presiedono all'accertamento dell'infortunio nel caso delle malattie infettive e parassitarie, nelle quali è difficile o impossibile stabilire il momento contagiante: alla luce delle linee guida di cui alla circolare Inail 23 novembre 1995 n.74, è causa violenta di infortunio sul lavoro anche l'azione di fattori microbici e virali che, penetrando nell'organismo umano, ne determinano l'alterazione dell'equilibrio anatomico-fisiologico, sempre che tale azione, pur se i suoi effetti si manifestino dopo un certo tempo, sia in rapporto con lo svolgimento dell'attività lavorativa.
Sul punto si è specificato che la mancata dimostrazione dell'episodio specifico di penetrazione nell'organismo del fattore patogeno non può ritenersi preclusiva della ammissione alla tutela, che invece ricorre quando, anche attraverso presunzioni, si giunga a stabilire che l'evento infettante si è verificato in relazione con l'attività lavorativa; occorre, tuttavia, pur sempre accertare la sussistenza dei fatti noti, cioè di indizi gravi, precisi e concordanti sui quali deve fondarsi la presunzione semplice di origine professionale, ferma restando la possibilità di prova contraria a carico dell'Istituto.
La presunzione semplice – che ammette sempre la prova contraria – presuppone comunque l'accertamento rigoroso dei fatti e delle circostanze che facciano fondatamente desumere che il contagio sia avvenuto in occasione di lavoro: in tale contesto, l'Istituto valuta tutti gli elementi acquisiti d'ufficio, quelli forniti dal lavoratore nonché quelli prodotti dal datore di lavoro, senza considerare l'imputabilità di eventuali comportamenti omissivi del datore di lavoro.
Invece, per accertare la responsabilità datoriale, oltre alla già citata rigorosa prova del nesso di causalità, occorre anche quella dell'imputabilità quantomeno a titolo di colpa della condotta tenuta dal datore di lavoro.
Ne deriva che il riconoscimento del diritto alle prestazioni da parte dell'Istituto non può assumere rilievo per sostenere l'accusa in sede penale o in sede civile del datore di lavoro, in quanto è sempre necessario l'accertamento della colpa di quest'ultimo nella determinazione dell'evento, conformemente alla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione (da ultimo, Cass. n.3282/2020).
Si è difatti ribadito che il datore di lavoro non ha un obbligo assoluto di rispettare ogni cautela possibile e diretta ad evitare qualsiasi danno al fine di garantire così un ambiente di lavoro a "rischio zero", né si può ragionevolmente pretendere l'adozione di strumenti atti a fronteggiare qualsiasi evenienza che sia fonte di pericolo per l'integrità psico-fisica del lavoratore; d'altro canto non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l'inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto.
Pertanto, la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all'articolo 1, comma 14 del decreto legge 16 maggio 2020, n.33.
In conclusione, il rispetto delle misure di contenimento, se sufficiente a escludere la responsabilità civile del datore di lavoro, non è certo bastevole per invocare la mancata tutela infortunistica nei casi di contagio da Sars-Cov-2, non essendo possibile pretendere negli ambienti di lavoro il rischio zero. In assenza di una comprovata violazione, da parte del datore di lavoro, delle misure di contenimento del rischio di contagio di cui ai protocolli o alle linee guida di cui all'articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n.33, sarebbe molto arduo ipotizzare e dimostrare la colpa del datore di lavoro, con conseguente impossibilità da parte dell'Inail di attivare l'azione di regresso.